LINEBURG




ОГЛАВЛЕНИЕ

Овчинников, А. И. Правовое мышление :Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. -Краснодар,2004. -48 с.


Актуальность темы диссертационного исследования. В последнее десятилетие отечественная юридическая мысль пытается переосмыслить свои мировоззренческие предпосылки, методологический инструментарий и правовые технологии, что вполне вписывается в логику смены парадигм научного знания в целом. Классическая теория познания, сформированная в Новое время и связанная с субъект-объектной оппозицией, постепенно уступает место постмодернистским концепциям и подходам к познавательной деятельности, что требует пересмотра существующих теорий и концепций права.
Для юриспруденции проблема правового мышления выступает в качестве одного из важнейших направлений исследования процесса правового регулирования: как человек усваивает правовые нормы и каковы механизмы их осмысления и реализации? Первостепенную значимость при этом обретают три основных измерения правового мышления: эпистемологическое, связанное с вопросами научною познания правовой действительности; технико-юридическое, касающееся специфики профессионального правового мышления в процессах применения правовых норм; регулятивно-правовое, вытекающее из задач правоведения - на основе научного знания обеспечить справедливый правопорядок через эффективное регулирование общественных отношений посредством права.
Классическая гносеологическая парадигма правового мышления, предполагающая анализ его формально-рационального содержания, оказывается явно недостаточной для комплексного исследования процесса осмысления социально-правовой действительности. За границами данной интерпретации правового мышления остаются его стержневые элементы: оценочные и императивные суждения и понятия, практические умозаключения, которые могут быть адекватно исследованы лишь в контексте понимания как основной духовно-практической интеллектуальной операции. Понимание предполагает органическое единство познавательной и оценочной функций правосознания и требует рассмотрения правового мышления в качестве инструмента социальной жизни, практической способности, удовлетворяющей не только и не столько потребности человека в знаниях о действующем позитивном праве, сколько в усвоении и формировании собственных нормативных суждений и норм, правовых взглядов, убеждений, ценностных ориентации.
Мышление правоприменителя, как и профессиональное правовое мышление в целом, давно уже требует комплексного исследования. Наиболее актуальными являются проблема судебного познания, природа судейского усмотрения, роль интуиции судьи в принятии решений, его нравственных качеств и ценностной позиции, а также взаимодействие иррациональных и рационально-дискурсивных элементов в ходе толкования и конкретизации права.
Несмотря на то, что в юридической литературе последних лет все больше внимания уделяется коммуникативным, интерсубъективным аспектам права, в области, связанной с проблемой понимания в юридической науке, имеется существенный пробел, хотя эта тема отчасти затрагивалась в некоторых работах и рассматривалась как одна из центральных в правовом регулировании и правоведении[i].
При этом неоднократно указывалось на необходимость исследования особенностей практического, обыденного, или повседневного, правового мышления, роли последнего в формировании правомерного поведения, изучения вопросов идейно-мотивационного действия права, его социокультурного измерения и т.д. Следовательно, актуализация проблемы правового, или юридического, мышления (их различение не имеет большого теоретического смысла) вызвана отсутствием аналитических разработок в области интеллектуальных аспектов действия права и адекватного понимания правовых норм, что приводит к парадоксальной ситуации: законы и нормативные акты остаются правом «в книгах», а проводимые в стране модернизационные реформы не достигают конечной цели: построение правового государства и гражданского общества.

Степень научной разработанности темы. Проблемы, касающиеся правового мышления, в последние годы находятся в области повышенного внимания как со стороны специалистов по общей теории права, так и представителей отраслевых наук. Отдельным аспектам правового мышления посвящены исследования правоведов и философов П. П. Баранова, В. П. Малахова, А. А. Матюхина, А. Э. Жалинского, В. М. Розина, в которых рассмотрены некоторые вопросы исторического генезиса, современного состояния и дальнейшего развития теоретического и профессионального правового мышления.
В то же время как феномен и теоретическая проблема правовое мышление еще не стало предметом специального теоретико-правового исследования, не сформировались базовые методологические и категориальные структуры концептуального его оформления вне пределов рационального и логического содержания. Монографических работ, посвященных непосредственно правовом мышлению в единстве научно-эпистемологических, практических и социокультурных аспектов, в российской юридической литературе пока нет.
В дореволюционной России различные вопросы правового мышления разрабатывались в метатеоретическом, социально-психологическом и правоприменительном контекстах. Так, например, анализ научных и вненаучных форм правового мышления, его интуитивных структур, а также критика классической гносеологии права, представленные в работах Н. Н. Алексеева, Б. А. Кистяковского, И. А. Ильина, С. Л. Франка и других, стали основой для разработки философско-правовых подходов к изучению правового мышления с использованием достижений неокантианских и феноменологических философско-правовых школ. Роль эмоционально-волевых структур в процессах интеллектуальной деятельности правосознания, представления и мыслительные образы субъективных прав и обязанностей рассматривались также Л. И. Петражицким в ходе его анализа императивно-атрибутивных эмоций и переживаний. Проблемам интеллектуальной деятельности в осуществлении права особое внимание уделил Н. А. Гредескул, обративший внимание на творческие моменты правового мышления при сопоставлении правовых норм и конкретного случая, а также на проблематику усвоения правовых предписаний.
Концептуальный базис исследования правового мышления закладывают труды отечественных и зарубежных ученых С. С. Алексеева, Р. Ангера, В. К. Бабаева, В. М. Баранова, Л. В. Бутько, А. Б. Венгерова, В. И. Гоймана, В. П. Казимирчука, В. Н. Карташова, Д. А. Керимова, В. Н. Кудрявцева, Ю. В. Кудрявцева, Э. В. Кузнецова, В. В. Лазарева, В. В. Лапаевой Р. Лукича, Н. И. Матузова, А. Нашиц, П. Е. Недбайло, B. C. Нерсесянца, Г. С. Остроумова, А. С. Пиголкина, П. М. Рабиновича, С. В. Полениной, А. Р. Ратинова, Ю. С. Решетова, Н. Рулана, И. Сабо, И.Н. Сенякина, В. М. Сырых, А. Ф. Черданцева и др., в которых рассматриваются вопросы юридической методологии и эпистемологии, а также содержатся фундаментальные разработки основных правовых категорий. Проблемы правового освоения действительности, роль правосознания и правовой культуры в правотворческом и правоприменительном процессах получили всестороннее освещение в трудах П. П. Баранова, Ю. М. Грошевого, Э. Леви, Е. А. Лукашевой, Е. В. Назаренко, Г. С. Остроумова, И. Ф. Покровского, В. П. Сальникова, А. П. Семитко, А. Тамаша и др. Логические аспекты права, проблематика «истины» в праве, усмотрения правоприменителя, а также различные аспекты судебного познания разработаны в произведениях В. М. Баранова, А. Барака, Л. А. Ванеевой, С. И. Вильнянского, А. Герлоха, М. А. Гурвича, В. Кнаппа, С. В. Курьшева, А. Б. Лисюткина, В. О. Лобовикова, В. Е. Жеребкина, А. А. Старченко, М. С. Строговича, А. А. Эйсмана. Социокультурные, герменевтические и феноменологические подходы к праву, исследование различных вопросов правопонимания, правовой коммуникации и ценностей в праве содержат труды A. M. Величко, В. Г. Графского, И. Грязина, И. Ю. Козлихина, В. В. Кулыгина, Г. В. Мальцева, Н. Неновски, Ю. Н. Оборотова, А. В. Полякова, В. Н. Синюкова и др.
Сравнительно-правовые и историко-правовые исследования Э. Аннерса, Г. Дж. Бермана, М. Ф. Владимирского-Буданова, А. Я. Гуревича, Р. Давида, И. А. Исаева, И. В. Киреевского, А. Ю. Мордовцева, Н. П. Павлова-Сильванского, С. В. Пахмана, Л. П. Рассказова, З. М. Черниловского и других авторов включают в себя анализ генетических и социокультурных особенностей правового мышления в рамках той или иной эпохи и цивилизации.
Заслуживают внимания работы М. М. Бахтина, П. Бергера, Ю. М. Бородая, М. Вебера, В. Ю. Верещагина, Х.-Г. Гадамера, Э. Гуссерля, Л. Н. Гумилева, В. Дильтея, О. Г. Дробницкого, А. А. Ивина, Л. Г. Ионина, А. А. Королькова, Т. Куна, В. И. Курбатова, Т. Лукмана, Дж. Мура, Е. Е. Несмеянова, М. К. Мамардашвили, А. И. Першица, П. Рикера, А. Г. Спиркина, Г. Л. Тульчинского, Ю. Хабермаса, К. Хюбнера, А. Шюца и др., посвященные общим проблемам философии познания, герменевтической и феноменологической философии, соотношения нравственного сознания и мышления, вопросам понимания, интерпретации и осмысления социальной действительности, философским аспектам научного знания, логики норм, философии культуры, самобытности российской государственности, этнографии и этнологии. В исследованиях зарубежных и отечественных ученых-психологов представлены психологические проблемы социального мышления, вопросы когнитивной психологии, психосемантики сознания, роли эмоций в регуляции интеллектуальной деятельности человека, правовой психологии, происхождения и взаимосвязи сознания, мышления и языка: К. А. Абульхановой-Славской, А. В. Брушлинского, И. А. Васильева, Б. М. Величковского, Л. С. Выготского, В. П. Зинченко, Л. Колберга, А. Н. Леонтьева, А. Р. Лурии, Д. Майерса, Ж. Пиаже, Е. Ф. Петренко, С. Л. Рубинштейна, А. Н. Славской, Р. Л. Солсо и других.
Объектом исследования является правовое сознание как интегративная эмоционально-волевая и рационально-дискурсивная целостность, проявляющая себя не только в юридически значимой деятельности, поведении и поступке, но и в постижении юридической реальности научными, идеологическими, ценностно-нормативными и иными средствами, а предметом исследования - правовое мышление как интеллектуальная форма правосознания в теоретико-методологическом и социокультурном измерении.
Цель исследования заключается в теоретико-правовом анализе особенностей правового мышления как целостного, полифункционального явления правовой сферы духовного мира человека в единстве его парадигмальных, теоретических, духовно-практических и этнокультурных аспектов.
Реализация поставленной цели осуществляется решением следующих задач:
— проанализировать и обобщить существующие подходы к правовому мышлению в юридической эпистемологии;
— рассмотреть взаимосвязь правового мышления и правопонимания, дать характеристику последнего с неклассических позиций и критически оценить существующее представление о его отражательно-познавательном характере с использованием герменевтической, феноменологической и неокантианской теории и методологии права;
 
— обосновать процесс смены парадигм правового мышления с позиций современных концепций философии науки и права, социологии знания и права, герменевтической методологии;
— выявить научно-практические и культурно-ценностные детерминанты научного, профессионального и повседневного правового мышления;
— дать антропологическую интерпретацию правового мышления, его взаимосвязи с правосознанием, выявить его смысловую структуру и установить императивные основания юридической аргументации;
— описать соотношение процедур понимания и объяснения в юридической науке, сопоставить и проанализировать пределы использования объяснительных моделей в юридической науке, а также принципы образования юридических понятий;
— определить место и роль правового мышления в правотворческой и правоприменительной деятельности, особенности интеллектуальной деятельности в ходе использования различных приемов юридической техники;
—проанализировать самобытность отечественного правопонимания и правового мышления и взаимосвязь последнего с правовым менталитетом;
— актуализировать вопрос о формировании правового мышления в ходе подготовки юристов и рассмотреть методику его развития в образовательном процессе.
 Методология исследования. В качестве основных принципов теоретико-правового анализа проблемы использовались элементы парадигмального, системно-структурного, функционального подходов, а также методологический потенциал современной герменевтики и феноменологии, отличающийся, прежде всего, процедурами понимания, интерпретации окружающей индивида социальной действительности с последующим ее объяснением, логическим анализом. При этом понимание рассматривается не просто как метод юридического познания, а как неотъемлемая компонента социальной жизни, способность суждения, скрытая предпосылка познания социально-правовой реальности.
В формально-юридическом аспекте используются труды видных отечественных и зарубежных юристов-правоведов, посвященные анализу природы и сущности позитивного права, правовых отношений, правоприменения, приемов юридической техники. Историко-культурный, коммуникативный и антропологический подходы к праву, а также социология права М. Вебера и его теория рациональности были использованы в процессе социокультурного анализа ментальных оснований западноевропейского и евразийского правового мышления, освещения различных аспектов правотворчества и уяснения правовых норм, традиций и правовых обычаев, этнокультурных оснований права.
В процессе исследования значительную роль играли такие приемы абстрактного мышления, как анализ, синтез, сравнение, аналогия, дедукция, индукция и абстракция. С целью актуализации науковедческих и эпистемологических аспектов исследования правового мышления были задействованы различные современные концепции философии и методологии науки.
Методологической спецификой данного исследования является то, что предмет теоретико-правового анализа одновременно выступает и его методом или средством. Это обусловило использование феноменологической и герменевтической терминологии, а также применение ряда авторских понятий.
 
Научная новизна диссертационного исследования заключается в следующем:
— правовое мышление рассмотрено как комплексное и многогранное явление, сущность которого раскрывается при использовании идей и методов современной феноменологии и герменевтики, в отличие от имеющихся его теоретических моделей, включающих в себя только логику научного и судебного познания и не учитывающих эмоционально-волевой и интуитивной компоненты правового мышления;
— проанализированы парадигмальные основания исследования мышления как правового феномена в социокультурном контексте, обоснована активная роль субъекта правопознания в конструировании предмета правового мышления, т.е. права, показана роль ценностной позиции правоведа в осмыслении права, его норм и юридически значимых ситуаций;
— рассмотрены специфика научного правового мышления, его зависимость от идеалов гуманитарного знания, общественно-политической парадигмы и национально-культурных факторов;
— выявлена связь между аксиологическими и формально-рациональными качествами, содержательной и формальной гранью правового мышления, установлены императивные основания юридической аргументации, специфика логических операций в правовом мышлении;
— проанализированы историко-культурные предпосылки западного правового мышления, а также порожденные им факторы, негативно влияющие на современное право;
— рассмотрены функции правового мышления и выявлены две его основные интуитивно-рефлексивные формы, одна из которых является базовой, а другая - дополнительной;
— обоснована роль юридической герменевтики в контексте интегративного правопонимания как одного из наиболее перспективных направлений развития отечественной правовой доктрины;
— выявлены творческий характер процесса реализации права и значение социокультурных детерминант толкования и применения правовых норм, а также зависимость правового мышления от менталитета той или иной этнокультурной общности;
— в контексте самобытности правового мышления показано значение многообразия правовых моделей развития общества и обоснована необходимость институционализации этнокультурного правового плюрализма;
— разработан ряд предложений по корректировке концепции юридического образования, основывающихся на выявленных в ходе исследования характеристиках правового мышления.
 
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Для исследования правового мышления необходимо привлечение герменевтических и феноменологических концепций правопознания, фиксирующих активную творческую роль субъекта в познавательном процессе с одновременным признанием социокультурных и научно-прикладных факторов в качестве его детерминант и формирующих представление о правовом мышлении как процессе смыслообразования, или понимания, права, протекающем в единстве различных видов освоения социальной реальности - чувственного, интуитивного и рационального. Такой подход позволяет более адекватно передать природу интеллектуальной деятельности в сфере права, имеющей ярко выраженную ценностно-практическую компоненту.
2. Парадигмальный подход к правовому мышлению оптимален для описания его эталонных эпистемологических, теоретико-методологических и ценностных оснований. В классической парадигме правового мышления, представляющей правовое мышление как строго рациональную научно-теоретическую деятельность и гипертрофирующей логико-рациональную сторону правопознания, анализ правового мышления определен привнесением в него логико-гносеологического идеала, общего и для естественных, и для гуманитарных наук. Ее результатом является рационально-натуралистический стиль научного правового мышления, характерными чертами которого выступают: логоцентризм, сциентизм, эволюционизм, позитивизм. В современной юридической науке можно наблюдать стремление к выходу за пределы классической парадигмы правового мышления, что получает свое воплощение в признании неполноценности и односторонности формально-рациональных методов исследования права и переориентации правовой проблематики с изучения логико-методологических вопросов на исследование смысло-жизненных, мировоззренческих основ правовой жизни общества. В рамках такой парадигмы правовое мышление рассматривается не только как познавательная деятельность отдельного индивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренческо-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации.
3. Правовое мышление представляет собой процесс понимания социально-правовой действительности. Повседневное правовое мышление, или «мышление в праве», составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании профессионального и научно-теоретического правового мышления, или «мышления о праве», являясь скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении. Правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и вновь им конструируются. Ценностная позиция ученого, его научные и обыденные интересы, объединяемые в понятии «желаемое право», выступают до конца неосознаваемым контекстом интерпретации правовой жизни общества. Вероятность научного прогноза относительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше учитываются социокультурные особенности общества.
4. Императивными основаниями юридической аргументации выступают ценности эквивалентного воздаяния (справедливости) и догматики права как средства ее достижения через формальность, всеобщность позитивной нормы. Обеспечение их соответствия достигается в процессе конкретизации нормы в единстве правового чувства, правовой интуиции и рациональности. Природа этого единства может адекватно быть исследована через категорию «признание» в сфере коммуникативного взаимодействия. Юридическая герменевтика является самостоятельным видом правопонимания и может быть положена в основу правовой доктрины российского общества в силу особых традиций русской правовой мысли, выразившихся в нравственном оправдании права и его ценностно-рациональной легитимации.
5. Процесс рационализации правового мышления наиболее ярко проявляется в историко-культурном генезисе западного права от харизматической и традиционной до ценностно- и формально-рациональной легитимации правопорядка с одновременной минимизацией чувственных и интуитивных факторов осмысления права, гипертрофией юридического рационализма и формализма, выраженных в «перерождении» формальности права, характеризующегося тем, что и право, и правовая норма стали рассматриваться как цели сами по себе, безотносительно к тому, ради чего они существуют - достижение справедливого порядка.
6. В процессе мысленной типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, сглаживаемое впоследствии усмотрением правоприменителя при создании промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно для справедливого решения по делу. Примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых инструкций происходит в ходе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса - понимания права.
7. Анализ правового мышления в контексте теории толкования и применения правовых норм позволяет выявить социокультурные детерминанты профессиональной деятельности юриста. В процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного индивидуального смысла нормы, объединяющего и «волю законодателя», и «волю закона» в «воле толкователя». Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем, что еще раз актуализирует необходимость признания широкого подхода к праву и фиктивности нормативного правопонимания. Эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.
8. В процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные «ожидания» и смыслы норм, что предполагает обязательное проведение этнологической экспертизы на предмет соответствия правовых предписаний этноконфессиональным ценностям народов России, а также широкое использование различных форм правового эксперимента. Модернизация российского права, проводимая под воздействием ряда установок классической парадигмы правового мышления, имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни. Все приемы юридической техники предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально, что предполагает коммуникативное сотрудничество правоведов с учеными-гуманитариями с целью достижения единства формальных и содержательных моментов права.
9. Правоприменительный процесс требует «способности правового суждения», необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг - нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) - через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации. Понимание нормы и конкретного случая представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого является конкретизирующая норма, что показывает невозможность полного разделения вопросов «факта» и «права».
10. Понимание правовых норм определяется глубиной личных переживаний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет творческий характер. Присутствие элементов «неявного правотворчества» судьи, обнаруживаемых при анализе процессов правового мышления, приводит к выводу об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента как источника права. Степень судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники. Заслушивая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на его уникальности, судья должен занимать «золотую середин», «перенося себя на место» участников процесса в ходе понимания их позиций. Наиболее эффективным способом оптимизации правоприменительного процесса, в котором «сопричастность» субъекта играет исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, является развитие диалоговых коммуникативных правоприменительных процедур и процессуальной активности судьи.
11. Правовой менталитет каждого народа, или исторически сложившаяся матрица типизации юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, до конца не уловимая в рефлексии, порождает свое самобытное правопонимание и правовое мышление, этнокультурный смысл права. Русский национальный правовой менталитет лежит в основе евразийского правопонимания и правового мышления, основными признаками которых являются: ценностно-рациональный характер легитимации правопорядка и отрицание юридического формализма; доминирование общественных идеалов и ценностей над личными; обостренное восприятие социальной справедливости; потребность в государственно-правовом патернализме; неприятие ценностного релятивизма в государственно-правовой идеологии; харизматическая легитимация верховной власти. Самобытность российского правового мышления несовместима с неолиберальной доктриной универсального правопорядка и унификацией права по принципу однополярной глобализации.
12. С целью стабилизации общественного порядка, а также сохранения уникального этнокультурного ландшафта России и предупреждения роста национализма допустимы мягкие формы правового плюрализма, позволяющего учитывать этнокультурные параметры правового мышления евразийских народов в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации. Деидеологизация правового мышления является фикцией, негативно сказывающейся на правовом развитии российского общества, контроле над преступностью и правосознании населения. Формирование правового мышления в условиях постмодерна предполагает расширение контекста восприятия права, преодоление сциентизма и специализаторства в юридическом образовании, что достигается внедрением гуманитарных технологий в процесс подготовки юристов, углублением и более полным проникновением в юридическое образование философско-культурологических знаний, развитием герменевтической культуры правоведа.
 
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют ряд разделов общей теории и философии права, истории правовых учений, юридической этнологии, социологии права, юридической психологии и антропологии, а также правовой логики.
Исследуемые в диссертации проблемы правового мышления определяют теоретически важный, во многом не исследованный аспект современной юридической науки, связанный с осмыслением эпистемологии права, переоценкой классических идеалов научности и методологических принципов правоведения, обоснованием неклассической парадигмы правового мышления и социокультурных факторов правовой жизни общества. Выводы и предложения, сделанные в диссертации, могут существенно дополнить методологию социокультурного подхода к праву и государству, а также обосновать его в качестве фундамента научного анализа права.
Выявленный и описанный в работе механизм детерминации реализации и применения права, уяснения смысла правовых норм субъективными структурами желаемого права позволяет скорректировать представление о разделении вопросов «права» и «факта» в процессуальном правовом мышлении, обосновать специфический характер истины в судебном процессе и переосмыслить роль судьи в исследовании обстоятельств дела, а также в поиске его справедливого решения. В новом свете проступает значимость коммуникативного обеспечения правоприменительных процедур, языковой поддержки участников процесса, а также необходимость учета этнокультурных факторов понимания и применения права в правовом регулировании общественных отношений, что выражается в требовании этнологической и культурологической экспертизы законопроектов, внедрения «мягких» форм правового плюрализма и т.д.
Авторские обобщения и понятия расширяют научный аппарат общей теории права, создают теоретико-методологическую базу для дальнейшего изучения правового мышления и различных аспектов правопонимания.
 
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в работе выводы могут найти практическое применение в сфере законотворческой и правоприменительной деятельности, юридического образования, правового воспитания. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в целях оптимизации юридической техники и при разработке рекомендаций по повышению качества законопроектов.
Материалы исследования также могут использоваться в учебном процессе по курсам общей теории права, социологии права, юридической антропологии и этнологии, конфликтологии, прикладных юридических дисциплин. Многие положения и выводы, сделанные в ходе диссертационного исследования, легли в основу авторских спецкурсов, внедренных в учебный процесс Ростовского юридического института МВД России: «Правовое мышление и правоприменение», «Государственная идеология в Российской Федерации», «Правовые основы этнической и миграционной политики», а также способствовали внесению существенных коррективов в методику преподавания автором теории государства и права, истории политических и правовых учений, философии права. Кроме того, ряд выводов диссертационного исследования был положен в основу рабочих программ послевузовского образования по специальностям 12.00.01 и 23.00.02, а также использован при чтении лекций адъюнктам и аспирантам по курсу «Политико-правовые процессы и институты».
 
Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения диссертации обсуждались на заседаниях кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России.
Апробация результатов исследования осуществлялась автором в ходе проведения учебных занятий по юридическим дисциплинам историко-теоретического характера. Многие выводы были использованы при подготовке адъюнктов и аспирантов, проведении с ними занятий, а также в процессе научного руководства их исследованиями.
По проблематике диссертационного исследования автор выступал с докладами и сообщениями на международных, всероссийских конференциях, конгрессах, «круглых столах», симпозиумах в Москве, Ростове-на-Дону, Екатеринбурге, Краснодаре, Луганске (Украина) и других городах в 1997 - 2004 гг. Теоретические положения и рекомендации по совершенствованию юридической подготовки сотрудников правоохранительных органов обсуждались в Международной академии правоохранительных органов (г. Будапешт, Венгрия, 2001 г.) в ходе проведения совместных семинаров с представителями образовательных учреждений США и Венгрии. С докладом по тематике автор принял участие в международном семинаре «Проблемы совершенствования подготовки сотрудников органов внутренних дел в работе с этническими меньшинствами, беженцами и вынужденными переселенцами», проводившемся в 2003 году представителями Совета Европы и Верховного комиссара ООН по делам беженцев и вынужденных переселенцев в г. Ростове-на-Дону.
Основные положения, выводы и рекомендации исследования отражены в трех монографиях, пятидесяти работах разного рода: научных статьях, учебных и учебно-методических пособиях, тезисах, докладах и иных публикациях.
 
Структура диссертации. Поставленная проблема, объект, предмет и цели исследования предопределили логику и структуру данной работы. Диссертация состоит из введения, шести глав, включающих двадцать три параграфа, заключения и библиографии.
Во введении обосновывается актуальность и выбор темы исследования, определяется степень ее разработанности, ставятся цели и задачи, излагаются методы исследования, научная новизна и основные положения, выносимые на защиту, дается оценка теоретического и практического значения диссертации, приводятся сведения об апробации ее результатов.
Первая глава «Понятие правового мышления в классической парадигме» посвящена методологии исследования правового мышления, анализу основных подходов к его теоретическому рассмотрению, определению понятия и выявлению признаков с позиций классической теории познания, характеризующейся субъект-объектной оппозицией.
В первом параграфе «Правовое мышление и правопонимание как познавательная деятельность» автор показывает, что с точки зрения классической теории познания содержание правового мышления определяется субъект-объектным отношением, где адекватное отражение субъектом познания сущностных характеристик и признаков объекта - социально-правовой действительности - служит главной методологической проблемой, а исследование правового мышления целесообразно проводить либо в контексте методологии юридической науки, либо с позиции логики норм. Неклассическая теория познания, основывающаяся на современных философских концепциях науки, фиксирующая активную творческую роль субъекта в познавательном процессе с одновременным признанием социокультурных и научно-прикладных факторов в качестве его детерминант и формирующая представление о правовом мышлении как процессе смыслообразования, или понимания права, который протекает в единстве различных видов познания - чувственного, интуитивного и рационального, по мнению автора, более адекватна природе интеллектуальной деятельности в сфере права, имеющей ярю выраженную практическую компоненту.
Далее отмечается, что неклассический подход позволяет рассматривать правовое мышление в рамках общей методологии не только как познавательный процесс, но и как практическую деятельность, что для юриспруденции является актуальнейшей задачей. Автор отмечает, что в юридической науке скопилось большое количество проблем, имеющих практическую значимость и связанных с исследованием правового мышления не только с точки зрения метатеории, но и с позиций юридической практики, общей теории правового регулирования и реализации права, и дает характеристику правовому мышлению в контексте основных теоретико-правовых конструкций, понятий и категорий.
В ходе рассмотрения основных подходов к правовому мышлению, точек зрения на природу последнего, а также анализа взаимосвязи и соотношения правопонимания и правового мышления показано, что теория правового мышления не должна сводиться к методологии правопознания или метатеории права. Неокантианские, феноменологические и герменевтические методологические направления и теоретико-правовые школы демонстрируют самоотрицающую ограниченность традиционной гносеологической трактовки правопонимания и рационально-рефлексивной методологии исследования правового мышления, так как в ее рамках возникает логически порочный замкнутый круг: то, что является предметом исследования, выступает и его методом. Интуиция права неизбежна в исследовании правового мышления и лежит в основании любого правопонимания, что предполагает выход за рамки классического идеала научной рациональности и привлечение иррационалистических концепций познания, в которых интуитивное, неявное знание не отвергается с позиций гносеологического объективизма.
Во втором параграфе «Парадигмальный подход к правовому мышлению: смена методологических ориентиров» автор обосновывает позицию, согласно которой анализ правового мышления приобретает различные парадигмальные основания в зависимости от представлений о природе познавательной деятельности вообще. Автор предлагает различать «парадигму правового мышления», под которой понимает систему методологических установок, требуемых для исследования правового мышления, задающих систему представлений о природе правовой реальности и познавательной деятельности по отношению к ней, и «юридическую парадигму», представляющую собой совокупность теоретико-методологических схем, оценок и моделей решения специально-научных юридических задач, аксиологических констант в деятельности правового мышления, которая определяет развитие юридической науки и практики на основе определенного понимания права, смысла права, доминирующего на соответствующем историко-культурном этапе развития правового мышления.
Автор показывает, что классическая парадигма правового мышления, в которой правовое мышление рассматривается как строго рациональная научно-теоретическая деятельность по отношению к правовой системе, является результатом философских и культурно-исторических представлений и концепций Нового времени, специфика которых состоит в доминирующем развитии логико-рациональной стороны познания, и указывает ее основные признаки.
Автор показывает, что в современных методологических, науковедческих и эпистемологических концепциях признается неустранимость априорных по отношению к науке оснований, представляющих собой социокультурный контекст, совокупность социокультурных предпосылок научного опыта, а также невозможность сведения человеческого мышления к теоретическому расчленению мира и анализу структурно-логических форм его выражения в плане идеала познавательной деятельности, свободной от идеологических и культурно-исторических предпосылок. Одновременно обосновывается точка зрения, согласно которой новый, неклассический взгляд на природу научного правового мышления представлен социокультурной парадигмой правового мышления, характеризующейся признанием социокультурного фактора (прежде всего, "заданных" культурой внерациональных структур языка, идеологии, бессознательного) в качестве одного из основных в деятельности правового мышления и в стандартах научной, теоретико-правовой рациональности. В рамках такой неклассической парадигмы правовое мышление рассматривается не только как познавательная деятельность отдельного индивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренческо-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации.
Автор отмечает, что с появлением постпозитивистских концепций науки, феноменологических, герменевтических методологических направлений набирает силу плюрализация научного мышления, выражающаяся в признании: гетерогенности юридического мировоззрения, относительности истины в области права, значимости этнокультурных факторов как ключевых в развитии государства и права, что прослеживается в большинстве новейших отечественных государственно-правовых исследований[i].
Автор показывает зависимость юридической парадигмы от доминирующих в юридической науке и мировоззрении представлений о процессе правопознания, то есть от парадигмы правового мышления, а также общественно-политических идеалов, что позволяет расположить правовое мышление в предметном поле отрицания позитивистского понимания юридической науки как поиска объективных истин. При этом делается вывод о том, что аргументированный выбор, построенный целиком на рационально-логическом анализе, между двумя конкурирующими научными парадигмами невозможен, основан большей частью на интуитивной предрасположенности ученого к тому или иному правопониманию и зависит от целого ряда историко-культурных и психологических факторов. В то же время поиск современными правоведами интегративного понимания права, которое смогло бы объединить достижения различных научных школ, свидетельствует о допустимости совмещения и перекрывания парадигм в юриспруденции.
Третий параграф «Рационально-натуралистический стиль правового мышления как результат классической парадигмы» посвящен рассмотрению научного правового мышления в контексте основных признаков классической парадигмы с целью выявления ее деструктивных для правопонимания последствий. В ходе эпистемологического анализа базовых идей и основных установок теории и философии права XIX - XX вв. выяснилось, что результатом классических представлений о природе правопознания является рационально-натуралистический стиль научного правового мышления, негативными характеристиками которого, как показывает автор, выступают: логоцентризм, сциентизм, эволюционизм, механицизм, позитивизм, технократизм, приводящие к феномену «отчуждения права». Основные концепции правопонимания или юридические парадигмы (юридический позитивизм, социологическая и естественно-правовая школы) продуцированы им.
Отмечается, что в рамках классической парадигмы совершенно ускользает из виду сам предмет мышления - право, которому приписываются самые разнообразные свойства, качества, законы существования, игнорируется тот факт, что право было и остается продуктом культурно-исторической жизни общества и, следовательно, иррационально в своих основаниях, не признаваемых изначальной методологической установкой на исключение всего жизненного, субъективного, «переживаемого» как мешающего объективному познанию. Исчезает из поля зрения и то, что правовое мышление обязательно содержит в себе нормативно-практический и когнитивный элементы в их единстве. Творческий, иррациональный момент в правовом мышлении не замечается и отвергается как помеха на пути к истинному (достоверному) знанию права.

Во второй главе «Правовое мышление как понимание: понятие, формы и функции в неклассической парадигме» обосновывается авторская точка зрения, согласно которой правовое мышление в рамках герменевтико-феноменологической методологии исследования представляет собой, в первую очередь, понимание, осмысление, освоение социально-правовой реальности, а затем уже рациональное мышление, познание права.
В первом параграфе «Эпистемологические предпосылки неклассической парадигмы правового мышления» раскрывается единство обыденно-практических и научно-теоретических форм правового знания и интеллектуальной формы правосознания в процессе осмысления правовой жизни общества и человека. В частности, рассматривается детерминация правового мышления, научной аргументации, связей между суждениями, ценностными позициями правоведа; анализируется интенциональность правового мышления в случае научного исследования права; раскрывается роль интуиции в деятельности ученых и правоприменителей.
Обращается внимание на то, что научное правовое мышление характеризуется: единством субъекта и объекта познания (правовед является частью общества); большим количеством понятий, имеющих оценочный характер в силу того, что явления социального мира постигаются через собственный опыт исследователя; невозможностью полной объективации в правопознании и освобождения от обыденного правосознания («повседневное знание» составляет базовый момент любой мыслительной процедуры - от осмысления права в целом до решения конкретной правовой задачи). Все эти неосознаваемые и нерефлексируемые детерминанты входят в так называемый «жизненный мир» юриста («горизонт» целей, проектов, интересов субъекта), составляющий одновременно предпосылку научному или правоприменительному процессу и неуловимый фон исследования и анализа правовых явлений.
Обосновывается тезис о том, что основной мыслительной операцией в правовом мышлении является практический силлогизм, а право-познание выступает, прежде всего, творческим постижением права, где повседневный, обыденный жизненный опыт и здравый смысл играют важную роль в процессе правопознания на научно-теоретическом, профессиональном и обыденно-практическом уровнях. Делается вывод о том, что понимание, интерпретация, истолкование - основные процедуры правового мышления.
Автор аргументирует, что основу правового мышления составляют ценностно-нормативные структуры желаемого права, а не процесс рационального, логико-дискурсивного познания, дедуктивного размышления со строго последовательным рассуждением. Лишь с помощью ценностного сознания происходят осмысление, освоение индивидом социально-правовой действительности. Поэтому правовое мышление - не что иное, как духовное освоение, «означение» или конструирование правовой реальности, где ценностная позиция субъекта, принадлежность к определенной культуре выступают своеобразным контекстом, задающим предпонимание в ходе правового осмысления социальной действительности. Неклассический подход к правовому мышлению предполагает схематическую однородность обыденного, практического (профессионального) или научного правового мышления.
Во втором параграфе «Понятие правового мышления: от логицизма к пониманию» дается определение правового мышления, анализируется его деятельность в различных юридически значимых ситуациях и раскрывается его теоретико-методологическая характеристика в единстве интерпретационных и логических форм.
На основе анализа правосубъектности демонстрируется, что право в своих основаниях иррационально, а правовое мышление не может быть отвлеченным, объективным, предполагающим отсутствие иррационального начала и протекает всегда с переживанием, вчувствованием, желаемым правом. Под желаемым правом автор предлагает понимать результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рационально-дискурсивных актов правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющий себя в конкретной ситуации и выступающий контекстом интерпретации социально-правовой реальности.
Автор обращает внимание на то, что все ситуации активности правового мышления характеризуются либо соотнесением конкретного, частного случая и общей нормы позитивного права, либо оценкой единичного с точки зрения всеобщего (в случае отсутствия подходящей позитивной нормы для конкретного случая), закрепляемого в желаемом праве субъекта. Обе группы этих случаев представляют собой так называемую «способность правового суждения», под которой понимается способность субъекта осуществить интеллектуальную операцию подведения под общее правило конкретного случая, характеризующаяся необходимостью его творческой активности, в результате которой происходят неосознанное формирование желаемого права в той или иной жизненной ситуации и вхождение в герменевтический круг нормы и казуса. Не существует правил для такого подведения, отсюда способность правового суждения предполагает творческий акт, а не логический вывод.
Автор определяет правовое мышление как феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, результатом которого являются, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой - комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека. Правовое мышление - это интеллектуальная составляющая правосознания, его динамический компонент. Все интеллектуально-волевые процессы, связанные с выбором юридически значимого поведения, реализацией правовых норм, правотворчеством, протекают в правовом мышлении.
Автор подчеркивает, что понимание - не просто основной способ или метод правового мышления, а его сущность, основной механизм. Правовое мышление выступает в таком срезе как смыслопорождение, юридическое осмысление тех социальных отношений и связей, в которых участвует индивид.
Третий параграф «Интуиция «правоты», правосознание и правовое мышление: анализ взаимосвязи в коммуникативном контексте» содержит анализ эмоционально-волевых, интуитивных и коммуникативных оснований правового мышления.
Автор показывает, что по отношению к правовому мышлению мотивы и цели выступают активаторами: мотивация - необходимое условие для развертывания актуальной мыслительной деятельности. Правовой мотив возникает на основе правового чувства, которое мотивирует правовое мышление в рамках осмысления и оценки собственных интересов с позиции права «вообще», и тем самым создает интенцию к согласованию их с интересами других лиц.
Правовое чувство не обладает характером отрицательным (лишь переживание «неправа»), а является чувством сообразности, согласованности ценностных порядков и интересов. Природа правового чувства, интуиции права и рациональности правового мышления может быть адекватно исследована через категорию «признание» в сфере коммуникативного взаимодействия. И интуиция своей правоты, и интуиция правоты другого человека применительно к каким-либо интересам означает не что иное, как чувство всеобщности этих интересов, причастности их к праву вообще. Интуиция правоты есть то же самое, что и интуиция правильности, лежащая в основе «способности суждения» - способности подведения общего правила к конкретному случаю.
Формальное право несправедливо в силу бесконечного разнообразия конкретных ситуаций. И подведение нормы под конкретную ситуацию, и произведение этой нормы правовым мышлением осуществляется одной и той же «способностью правового суждения», которая почти всегда требует творческого выхода за рамки сопоставления признаков в норме и признаков конкретной ситуации, предполагая в качестве основы интуитивно-чувственный компонент.
Далее рассматривается иррациональная грань правосознания и делается вывод о том, что его волевая и интеллектуальная деятельность состоит из актов признания себя и других в качестве субъектов права. Подчеркивается, что интенция признавать и быть признанным не только мотивирует процесс правового осмысления, но и лежит в основе коммуникации, общения, диалога с другими людьми, а также социальной жизни. Правовое чувство базируется на коммуникативных способностях человека и обусловлено различными факторами, среди которых - индивидуальное сознание, правовая и нравственная сфера духовного мира человека, его личностные качества.
В четвертом параграфе «Формы правового мышления» автор выделяет «мышление в праве», или повседневное, обыденно-практическое правовое мышление, интерпретирующее социально-правовую действительность, и «мышление о праве», легитимирующее результат интерпретации.
Исходя из того, что «мышление в праве» составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании теоретического правового мышления, представленного формой «мышления о праве», автор в результате их анализа приходит к следующим выводам. «Мышление в праве» порождает нормативные суждения и оценивает их с позиций всеобщности, «мышление о праве» концептуализирует, аргументированно легитимирует и систематизирует данную нормативность, выявляет ее эффективность.
Первая форма («мышление в праве») является основной, и ее содержание составляет вся социально-правовая действительность. Суждения по отношению к ней приобретают вид императивных (оценочных) суждений как выражение ценностного отношения к миру. Вторая форма («мышление о праве») в качестве результата имеет дескриптивные суждения, описывающие в основном позитивно-правовую грань социальной действительности. В первом случае речь идет о понимании, осмыслении, наделении объективного субъективно значимым, во втором - о попытке обобщить, систематизировать то, что освоено первой формой.
Автор конкретизирует указанные формы, выделяя их различные черты, аксиологическую детерминанту «мышления в праве», «осмысливающую», «усваивающую», интерпретирующую деятельность последнего, предполагающую, с одной стороны, историко-культурную детерминацию правового мышления, с другой - индивидуальные, нерефлексивные и некоммуницируемые пласты опыта. При этом отмечается, что «мышление в праве» в большей степени пользуется интуитивным, дорефлексивным знанием, чем «мышление о праве», ему также принадлежит роль восстановления ценностной иерархии в правосознании, разрешения конфликта ценностей в конкретных ситуациях.
«Мышление о праве» производно от первой формы и обладает способностью к «правовой рефлексии», посредством которой теоретик права осмысливает правовую ткань своего правосознания, выделяет методы правового мышления, выходит за пределы непосредственного опыта, получает знание о праве в эмпирической плоскости.
Автор отмечает, что поскольку «мышление о праве» имеет дело с правовыми ценностями, получившими общезначимое признание, они занимают более высокое место в иерархии ценностей субъекта правового мышления, а желаемое право юриста-ученого наделено более универсальным в ценностном плане характером.
В пятом параграфе «Функции правового мышления» автор выделяет и анализирует следующие функции правового мышления: понимания, или интерпретации, социально-правовой действительности, легитимации, или «оправдания» правопорядка, объяснения, проблематизации, коммуникации, регуляции.
В ходе исследования функций правового мышления автор пришел к выводу о том, что основной функцией правового мышления является интерпретация, при которой происходят осмысление, освоение, понимание социально-правовой действительности. Остальные функции лишь дополняют ее и имеют вспомогательный характер.
Интерпретирование есть индивидуальное понимание правовой действительности, это - деятельность осваивающая, с ее помощью осуществляется принятие решения по поводу правомерного или противоправного поведения в конкретной ситуации, она представляет собой личностно-интеллектуальный процесс.
Автор анализирует функцию легитимации правопорядка, которая имеет производный характер, так как реализуется уже после интерпретации социально-правовой действительности, и на основе теории легитимации М. Вебера выделяет харизматическую, традиционную, ценностно-рациональную и целерациональную легитимность правопорядка. Эти четыре типа являются идеальными моделями, которые могут сочетаться, но один из них доминирует в какой-либо период историко-культурного развития. При характеристике генезиса современного правового мышления указанные принципы легитимации можно рассматривать также в качестве этапов роста рациональности в правовом мышлении. Отмечается, что рациональная легитимация «принадлежит» «мышлению о праве», распадаясь на функции описания, объяснения и категоризации социально-правовой действительности. Правовые понятия и категории являются результатом оформления новых смысловых континуумов о сущности и развитии права.
Автор показывает, что объяснительная функция правового мышления заключается в систематизации правовых знаний, приведении их в целостную, непротиворечивую систему. Посредством объяснения «мышление о праве» выделяет сущностные характеристики права, изучает последовательность их становления в качестве феноменов правовой действительности: правовые нормы, систему права, формы права, законность и правопорядок, правовые отношения. При этом операция мышления протекает во взаимодействии с функцией интерпретации: объясняется то, что уже усвоено, осмыслено, понято правовым мышлением.
 
В третьей главе «Смысловая структура правового мышления» дается феноменологическая характеристика правового мышления, раскрываются его историко-правовые, генетические и социокультурные особенности, а также смысловой образ права, обусловливающий и задающий императивные основания юридической аргументации, ценности современного правового мышления, его интенциональность, а также контекст правовой интерпретации социальных явлений.
В первом параграфе «Смысловая структура правового мышления и императивные основания юридической аргументации" рассматриваются те контуры смысловой фигуры права, которые задают контекст правовой интерпретации социальных явлений в современном правовом мышлении, а также выявляется антиномия эквивалентно-воздающей справедливости и формализма как характерная черта последнего.
В результате проведенного анализа диссертант приходит к выводу, что главной аксиологической характеристикой правового мышления (целью или смыслом права) является эквивалентность воздаяния (вменения), которая может рассматриваться не только в смысле эквивалентности ответственности, но и исполнения обязанности в ответ на правомочие противоположной стороны. Автор разделяет воздаяние на позитивное (воздаяние принадлежащего по праву противоположной стороне) и негативное (воздаяние за причиненный ущерб, совершенное правонарушение) и выявляет тождество вопроса об эквивалентности в праве вопросу о справедливости: в каждом конкретном случае требуется установить справедливое, или эквивалентное, воздаяние, находимое скорее интуитивно, чем рационально по причине уникальности и индивидуальности каждого дела.
Исходя из того, что в сходных ситуациях справедливость требует применять один и тот же шаблон, автор полагает, что следующий императив правового мышления вытекает из принципа эквивалентности и связан с рационально-рассудочной характеристикой правового мышления. Это - абстрактность, догматизм, формализм юридического мышления, который достигает наиболее полного своего выражения в понятии и режиме законности. Это - не только тот естественный формализм, которым обладает любое абстрактное правило поведения по отношению к конкретному случаю, но и формализм искусственный, помогающий оценить с позиции всеобщего каждый поступок. В то же время, если при применении нормы позитивного права как общей модели всех подобных отношений данный принцип возводится в абсолют, то описываемый признак правового мышления теряет свою функцию, и эквивалентность воздаяния будет «отодвинута» на второй план.
Автор подчеркивает, что соотношение между «эквивалентностью воздаяния» и формализмом необходимо рассматривать как соотношение цели и средства. Отсюда основной проблемой правового мышления, особенно мышления правоприменителя, является следующая: при каких условиях будет справедливо относиться к различным ситуациям как одинаковым, т.е. речь идет о согласовании «эквивалентности воздаяния» (справедливости) и абстрактности, всеобщности решения.
Данная антиномия передается адекватнее юридическим термином «презумпция»: в основании правового мышления лежит презумпция, что общее правило чаще всего ведет к справедливому решению, но презумпция бывает истинной или ложной, поэтому в каждый момент правового осмысления социальной жизни должна присутствовать ее проверка. Автор утверждает, что генезис западного права имеет своим результатом именно «перерождение формальной рациональности»: формализм стал доминировать над материальным содержанием права - справедливостью. Это особенно видно на фоне древнеримских и современных представлений о праве и справедливости.
Во втором параграфе «Генезис правового мышления: от интуиции к формальной рациональности» в результате историко-правового и социокультурного анализа автор приходит к выводу о том, что генезис правового мышления в различных культурах обнаруживает как общие, так и самобытные черты. В различных культурно-исторических условиях антиномия эквивалентно-воздающей справедливости и формализма находит разные решения: от полного отрицания юридического формализма с интуитивным поиском справедливости до его гипертрофии в пользу формальной рациональности. Опираясь на выделение различных типов легитимации правопорядка и соответствующие им стили правового мышления, автор приходит к выводу о том, что формально-рациональная легитимация права является доминирующей в западноевропейском обществе, в то время как иным культурам свойственны различные формы сочетания остальных трех типов легитимации права, харизматической, традиционной и ценностно-рациональной. Указанные типы правопорядка, соответственно, характеризуют различные стили правового мышления.
Автор полагает, что типизация легитимности правопорядка может использоваться в исследовании генезиса правового мышления как особой формы рациональной деятельности человека. В контексте общего развития права и правового мышления генезис последнего выглядит следующим образом: вначале он устремляется от харизматического провозглашения права правовыми «пророками» к эмпирическому правотворчеству и отправлению правосудия правовой «знатью» (харизматический этап); затем проходит этап его закрепления в традиции общества, его обычаях и обрядах, а также октроирования права светской властью и теократией (традиционный этап); далее оно становится результатом систематического нормотворчества и профессионального правосудия (ценностно-рациональный и следующий за ним формально-рациональный этап). На каждом этапе доминировал соответствующий стиль правового мышления.
Формально-рациональный стиль правового мышления преобладает в обществе с целерациональным типом легитимации правопорядка, так как легалистические вопросы толкования и применения права, вопросы юридической процедуры возвышаются над ценностными параметрами правовой жизни общества.
При этом, по мнению автора, формально-рациональный тип легитимации правопорядка на повседневном уровне связан с осознанием частного интереса, который может быть реализован в случае следования нормативным предписаниям закона и достижим только в западных обществах с доминацией ценностей прагматизма, рационализма и индивидуализма без указания высшей цели общественного развития.
Автор выявляет также последствия формально-рациональной легитимации права, выраженные понятием «перерожденная формальность права», под которой подразумевается результат генезиса европейского правового мышления, в ходе которого произошло изменение ценностной иерархии права: средство (юридический формализм) стало доминировать над целью (справедливостью, или эквивалентностью воздаяния).
В третьем параграфе «Рационализация правового мышления: историко-правовой и социокультурный анализ» автор показывает, что в результате рационализации правового мышления уже в средние века харизматическая и традиционная легитимация права в Западной Европе дополняется ценностно-рациональными методами обоснования и анализа правопорядка, а затем сменяется формально-рациональной легитимацией права, сопровождающейся перерождением формальности права. При этом особо обращается внимание на роль католического богословия и средневековых интерпретаторов римского права, прежде всего глоссаторов, в формировании западного правового мышления: методы схоластического анализа были перенесены на дигесты Юстиниана, ошибочно воспринятые средневековыми мыслителями как свод норм, а не корпус казусов, чем они были в действительности.
Автор указывает, что в отличие от западно-христианского правового мышления, восточно-христианское, или византийское, правовое мышление сформировалось под влиянием православия, которое никогда не разделяло мистицизм и теологию, церковную догму и личное переживание, не объединялось с философией с целью создания доктринальной системы. Благодаря этому русская правовая мысль и философия права XIX века избежали чрезмерной логико-методологической направленности в своем развитии, что позволило преодолеть ограниченность редукции всей полноты правовой жизни человека только к ее рациональным основаниям
Автор отмечает, что борьба между ценностно-рациональным и формально-рациональным обоснованием права достигла пика в XIX столетии и выразилась в противостоянии социально ориентированных и либеральных доктрин и теорий права. В современном мире формальная рациональность занимает ключевые позиции в понимании и осмыслении права, отчасти провоцируя конфликт социальной и формальной справедливости и актуализируя спор между постмодернистами, призывающими отказаться от писаного права, и консерваторами, защищающими юридический формализм.
Автор приходит к выводу о том, что онтология права обнаруживает взаимодействие и взаимодополнение этих императивов правового мышления: антиномия между стабильностью правопорядка (законностью) и потребностью в справедливости, которую изменяющееся каждый день многообразие человеческих отношений не дает формализовать в раз и навсегда данные формулы, порождает потребность в переменах и гибком восприятии законодательства.
 
Четвертая глава «Правовое мышление в юридической науке: кризис логоцентризма» посвящена анализу логических, методологических и доктринальных форм правового мышления с позиций современных науковедческих и теоретико-правовых концепций.
В первом параграфе «Пределы логики в правовом мышлении» рассматриваются логические интерпретации правового мышления, представляемого как формально-рациональная рассудочная деятельность, и раскрываются пределы правовой логики.
Автор отмечает, что правовое мышление осваивает социально-правовую действительность не только в логических формах. Предписывающее (прескриптивное) суждение не может быть истинным или ложным, оно ничего не описывает. Аргументированное обоснование имеет предел, находящийся на границах рационального и иррационального, мысленного и чувственного. Дедуктивные рассуждения в сфере морали и права всегда начинаются с посылок в виде суждений о долге, ценности, нормативном предпочтении как уже самоочевидных данных.
Из суждений о сущем не могут быть логически выведены суждения о должном, что не является основанием для заключения о существовании особой правовой логики. Автор показывает, что такие предположения ошибочны и вызваны, прежде всего, логической интерпретацией так называемого «правоприменительного силлогизма», являющегося по своей сути не дедуктивным умозаключением, а способностью правового суждения, подводящей сущее (конкретный случай) под суждение о должном (правовую норму).
Логический подход лежит в основе формально-нормативного метода теоретического и профессионального правового мышления. Именно логика правового мышления выделяет правовые понятия, устанавливает связи между ними, классифицирует нормы на основе определенных критериев, упорядочивает и систематизирует их, превращает в логически непротиворечивое целое. Иными словами, речь идет о деонтической логике, но в обозначенных выше пределах (т.е. вне причин, порождающих нормы).
Оценочный характер правового мышления, по мнению автора, еще более наглядно проявляет себя в процессах толкования правовых норм и применения права по аналогии. В основе аналогии лежит сложный мыслительный процесс, в котором переплетаются и дискурсивные, и оценочные акты, что позволяет утверждать о невозможности полной абстрактности, отвлеченности правового мышления, подобных мышлению математическому.
Таким образом, автор делает следующий вывод: абсолютизация логического аспекта правопознания влечет за собой выброс материала, касающегося причин функционирования правового мышления, обстоятельств, его порождающих. Поэтому философия и аксиология права не должны исключаться из сферы юридического образования и научного дискурса: критика законодательства не может протекать без сопоставления идеалов. Основной операцией правового мышления является интерпретация, так как предмет и логического анализа, и теоретического познания составляет нечто уже понятое, тогда как предмет понимания - еще не определенное. Логика становится применимой лишь после того, как установлены четкие грани между отдельными понятиями. Поэтому такие понятия, как «справедливость», «добропорядочность», «гуманность», «долженствование», и все многообразие оценочных категорий в праве требуют прежде всего субъективной интерпретации, переживания, а затем уже логического анализа.
Во втором параграфе «Антиномия понимания и объяснения в юридической науке» анализируются связь и соотношение двух основных операций научного правового мышления - понимания и объяснения, выявляется их антиномичность и взаимодополнительность.
Антиномия понимания и объяснения в юриспруденции, по мнению aвтopa. разрешается внешней заменой понимания объяснением: то или иное явление объясняется после того, как оно осмыслено, понято. Автор показывает квази-объяснительный характер рационального научно-правового мышления и делает вывод о том, что выделение государственно-правовых закономерностей часто сопровождается неосознаваемой подстановкой должного (желаемого) под сущее.
Понимание, являясь первичным способом теоретического правового мышления, предполагает оценочную деятельность, а в ходе ее осуществляется подведение позиции ученого под ценности, лежащие в основе правовых норм, человеческих поступков, культурно-исторической среды в целом. Понимание, таким образом, выступает скрытой предпосылкой объяснительных моделей в правоведении, выполняющих функцию легитимации институционального порядка в позитивном или негативном аспектах. Юридическая наука в таком контексте может быть рассмотрена как один из концептуальных механизмов поддержания символического универсума, где успех реализации той или иной теоретической модели, являющейся элементом концептуального механизма, зависит больше от власти, чем от теоретической изощренности аргументации тех. кто занят соответствующей легитимацией.
Автор отмечает, что выявление понимающих оснований объяснительной деятельности и анализа государственно-правовых закономерностей свидетельствует об отсутствии во всех сферах юриспруденции свободного от ценностных предпочтений субъекта познания права. Это предполагает ведущую роль правовой идеологии в процессах научного правового мышления.
В третьем параграфе «Доктринальная и интегративная функции юридической герменевтики» анализируется методологический потенциал юридической герменевтики как варианта интегративного правопонимания, поиск которого в юридической науке связан с потребностью формирования юридической доктрины в новых условиях общественного развития.
Автор рассматривает юридическую герменевтику с трех позиций: как парадигму правового мышления и методологическое направление в юриспруденции; способ «примирения» основных теорий права (социологической, позитивистской, историко-консервативной и естественно-правовой) и антиномий правового мышления (эквивалентности воздаяния и юридического формализма, понимания и объяснения, формы и содержания права); систему политико-правовых ценностей и аксиологию права.
Анализируя современные идеи права, автор отмечает, что большинство зарубежных и отечественных авторов отдают предпочтение широкому пониманию права, развивающемуся как «интегративное правопонимание». При этом достижение единства должного и сущего, нормативного и деятельностного, являющегося основным смыслом интегративной юриспруденции, требует выхода за рамки классической философии права и парадигмы правового мышления. Нужен герменевтико-феноменологический анализ права, позволяющий адекватно исследовал, ряд ключевых вопросов теории права и реально объединять волю законодателя, социальную жизнь в ее изменчивости и динамичности, представления о справедливости и правовом идеале в творческом акте интерпретации правовой нормы в контексте конкретного социального отношения. Герменевтика интегрирует различные школы права, подчеркивая единство закона, правосознания и конкретного правоотношения как трех необходимых компонент понимания права.
Автор приводит аргументы в пользу того, что юридическая герменевтика, или герменевтическая парадигма правового мышления, может рассматриваться как интегрирующий тип правопонимания, в контексте которого природа права, его коммуникативные истоки располагаются в глубинах человеческого духа, а закон, культурно-историческая основа права и естественно-правовая справедливость представлены в той органической целостности, которую ищет современное правоведение.
В четвертом параграфе «Правовое мышление и образование юридических понятий» раскрывается взаимосвязь научно-теоретической, правоприменительной и правотворческой деятельности, анализируются процесс образования юридических понятий и их эпистемологический статус.
Автор показывает, что в основе всех правовых понятий, как общетеоретических, так и отраслевых, лежит практическая целесообразность, придающая им характер презумпции (практически необходимые предположения о том, что является нормой и встречается в большинстве случаев). В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, связанное с тем, что осуществляется искусственная унификация жизненных ситуаций с целью решения определенных практических задач. Образование понятий в отраслевых юридических науках подчинено не принципу адекватного отображения действительности, а принципу практической целесообразности.
Многие абстрактные определения, теоретические конструкции и классификации носят на себе следы правовых презумпций. В этом смысле понятия отраслевых наук являются в какой-то степени правилами, презюмирующими то, что должно «как правило быть» или «как правило бывает». В ходе анализа юридических конструкций автором демонстрируется влияние этнокультурных традиций на юридическую технику.
Автор анализирует также процесс образования понятий не только в отраслевых, но и историко-теоретических юридических науках и утверждает, что понятийные конструкции правовых теорий имеют характер своеобразного «идеального типа», применимого если не ко всем, то к большинству правовых понятий. Идеальный тип сконструирован на убеждении, каким должно быть то или иное правовое явление, так как типизация происходит под воздействием господствующей ценностной позиции. Автор отмечает, что столкновение двух основных теорий правотворчества – «свободного права» и «юридического позитивизма» - в контексте юридической техники принимает форму дискуссии между эмпиризмом и концептуализмом, правовым экзистенциализмом и рационализмом. Экзистенциалисты настаивают на том, что абстрагирование и рационализация живых человеческих отношений с помощью понятий и категорий приводит к несправедливым решениям, так как в каждом отдельном случае требуется конкретное решение. Концептуалисты отстаивают необходимость общих понятий, принципов и решений в праве. Первые преувеличивают роль судейского интуитивного решения, вторые отличаются крайним формализмом, сводящим право к логической конструкции.
Автор заключает, что вся система приемов и способов юридической техники пронизана антиномией «эквивалентности воздаяния» и типизации как императивов правового мышления. По мнению автора, истина лежит посередине - между правовым концептуализмом и экзистенциализмом. Типизация человеческих поступков и действий необходима, однако ее негативные последствия должен ликвидировать судья, пользующийся своим усмотрением в процессе правоприменения.
 
В пятой главе «Правовое мышление и юридическая практика» рассматривается деятельность профессионального правового мышления в процессах толкования (уяснения) правовых норм, правотворчества и применения права.
Первый параграф «Правовое мышление и уяснение юридических норм» раскрывает особенности интеллектуальной деятельности в ходе толкования права и демонстрирует ее творческий характер.
Автор, привлекая в качестве методологии юридическую герменевтику, показывает, что в процессе толкования, кии интерпретации, нормы происходит наделение ее собственным смыслом толкователя, что в отдельных случаях может привести к коренному изменению смысла закона - того смысла, который вкладывал в него законодатель, поскольку понимание нормативно-правового акта происходит в контексте внутреннего желаемого права толкователя, возникающего в конкретной жизненной ситуации.
Автор отмечает, что: полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; применение правовой нормы как соотнесение единичного и всеобщего и составление нормы для какой-либо типовой ситуации, которая неизменно присутствует в случае создания прецедента, реализуются одной и той же способностью правового суждения; во всех перечисленных процессах присутствует интуитивный компонент желаемого права, осуществляющий оценку ситуации с позиций всеобщности. Желаемое право предопределяет уяснение и, следовательно, действие официального права.
Автор присоединяется к точке зрения, согласно которой уяснение смысла нормы невозможно вне ее конкретизации. Творческий характер толкования проявляет себя в неявном создании нормы, наполненной детальными характеристиками конкретного случая. Принцип соответствия толкования закону логически абсурден, так как правила определения такого соответствия также должны быть истолкованы, а оценка толкования правовой нормы на предмет соответствия закону осуществляется тем интерпретатором, который обладает наибольшей властью, то есть вышестоящими судебными инстанциями. В таком плане они обладают значительно большей полнотой власти, чем это представляется в доктрине разделения властей.
Автор подчеркивает, что разграничение толкования по объему обусловлено тем, что в большинстве случаев законодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных ситуаций, и в связи с этим часто появляется необходимость применить ту или иную норму с коррекцией общеупотребительного и широко распространенного значения ее понятий. Признание необходимости в разграничении толкования «по объему» является одновременно признанием творческого характера толкования нормы, так как толкование «по объему» связано с невозможностью предусмотреть все бесконечное многообразие жизненных ситуаций и с признанием интуитивного, не поддающегося рационализации «здравого смысла» и желаемого права в качестве «определяющего», или «руководящего», в процессе интерпретации. Только «здравый смысл» подсказывает, как следует истолковать в данном случае ту или иную норму -буквально, расширительно или ограничительно.
Автор утверждает, что в процессе толкования, или понимания, правовых норм происходит незаметное для толкователя конструирование смысла нормы - объективация «воли толкователя». Всеобщая норма, наполняемая в ходе толкования и применения конкретным смыслом, интерпретируется в соответствии с общими профессиональными установками, судебной политикой, ценностными позициями и желаемым правом судей.
Во втором параграфе «Правовое мышление в правотворческой деятельности» анализируются научно-исследовательские, оценочно-волевые и технико-юридические аспекты правотворческого мышления в их единстве и взаимодополнительности.
Автор показывает, что в процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные «ожидания» относительно смысла норм, поэтому правотворческая деятельность должна учитывать следующие критерии: вероятностный характер научной прогностики, учет этнокультурной самобытности, экспериментальная проверка нововведений.
Автор показывает, что не только правовая политика, но и юридическая техника определены ценностными порядками и зависят от общественно-политической парадигмы и национальной культуры. В процессе осмысления законодателем социально-правовой действительности приходится решать основную задачу достижения оптимального соотношения общего и частного, целого и части, что возможно определить только в единстве иррациональной и рациональной деятельности, оценки и знания, искусства и науки. Поэтому правовое мышление в правотворческом процессе должно приводить к оптимальному равновесию между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона; типизацией и детализацией, абстрактностью и казуистичностью нормы; желаемым правом народа и необходимым правом с точки зрения законодателя; правотворчеством судьи и его связанностью законом. Все приемы юридической техники также предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей.
Автор приходит к выводу, что модернизация российского права, осуществляемая под воздействием ряда установок классической парадигмы правового мышления («право - инструмент реформирования общественной структуры»; «правовое развитие общества происходит по определенным закономерностям, общим для всех народов и культур»: «европоцентризм вместо россиеведения»), имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни и требует пересмотра.
В третьем параграфе «Правовое мышление в правоприменительном процессе» процесс правоприменения анализируется не только с формально-логических, но и с оценочно-волевых, интуитивных позиций.
Автор замечает, что процесс применения правовых норм рассматривается исключительно формально в рамках классической парадигмы правового мышления, в которой интеллектуальная деятельность в процессе правоприменения трактуется как деятельность, построенная на отражении фактов объективной действительности. В связи с этим необходим пересмотр ряда традиционных представлений о правоприменительном процессе, который предопределен с самого начала жизненным миром, социокультурным опытом правоприменителя, и никакими процессуальными, профессиональными, ведомственными, научно-исследовательскими инструментами невозможно повлиять на учет этнокультурных и социально-политических факторов в ходе принятия решения, так как понимание, составляющее основу судебного решения, не поддается рациональному контролю. Критерием истинности судебного решения выступает эквивалентность воздаяния, достижение которой в каждом конкретном деле уникально и требует консенсуального поиска всеми участниками дела.
В ходе анализа автором установлено, что представление о правоприменении как о логическом силлогизме и процессе, распадающемся на ряд стадий, является фикцией, фактические и юридические обстоятельства дела требуют, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг - нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) - творческим актом формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи, выступающего контекстом их интерпретации, и представляет собой один и тот же мыслительный акт, не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого становится конкретизирующая норма. То есть на первом этапе правоприменительного процесса уже происходит то, что целиком определяет весь последующий его ход. В романо-германской правовой традиции судья, как правило, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права, а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах.
Отмечается, что разделение вопросов «факта» и «права» в реальном правоприменительном процессе невозможно. Автор утверждает важность профессионального опыта судьи, без которого невозможно осуществлять способность правового суждения и которого лишены присяжные заседатели, поскольку формальность нормы и уникальность каждого дела требуют для своего примирения включенности, участности, непосторонности судьи. Для вынесения справедливого вердикта его совесть, чувство справедливости, порождающие желаемое право, должны быть «затронуты» рассматриваемым делом.
В четвертом параграфе «Творческий характер конкретизации права» выявляется и анализируется фактор неявного правотворчества в процессе правоприменительного мышления. Автор, опираясь на выводы относительно процесса понимания правовых норм, являющийся одновременно процессом их применения и конкретизации, отстаивает точку зрения, согласно которой неофициальная конкретизация права неизменно присутствует в процессах его применения. Официальная конкретизация - закрепление в постановлениях высших юрисдикционных органов результатов неофициальной конкретизации.
Автор полагает, что «идеал конкретизации», под которой следует донимать норму, не требующую конкретизации, не достижим в принципе. Конкретизация необходима и осуществляется всегда, когда происходит соотнесение вопросов «права» и «факта», должного и сущего, нормы и казуса. Иными словами, любое правовое суждение сопровождается конкретизацией прилагаемого правила. При этом процесс правотворческой к правоприменительной конкретизации нормы не является логической дедуктивной операцией, а представляет собой создание нормы на основе существующей, так как и в случае подзаконной правотворческой конкретизации, и в случае правоприменительной конкретизации отталкиваются от практических нужд и фактического положения вещей, т.е. мышление в интерпретации закона уже предопределено казуистикой и юридической практикой. С одной стороны, чтобы конкретизировать общую норму, следует предварительно уяснить ее смысл, с другой стороны, уяснение, или понимание, нормы - всегда ее применение и конструирование. Конкретизирующая норма - непременный этап всякого понимания (толкования) права.
Анализируя особенности нормативного и казуального толкования в контексте конкретизации, автор отмечает, что их различие состоит в степени абстракции итоговой нормы. Результатом нормативного толкования является более общая по сравнению с казуальным норма, которая возникает как результат осмысления толкуемой нормы в контексте ряда однотипных ситуаций. Нормативное толкование - итог творческого обобщения конкретных норм, возникших в ходе применения толкуемой нормы, так как дается оно, как правило, на основе широкого изучения и обобщения юридической практики.
Чем выше степень конкретизации, чем конкретнее норма, тем нагляднее правотворческий характер конкретизации. Поэтому нормативное толкование (разъяснение), которое явно не привносит «новый элемент», на самом деле, так же как и казуальное, является творческим осмыслением социальной жизни – «вопросов факта» и «вопросов права» в их единстве.
Автор подчеркивает, что аналогия закона в той или иной степени присутствует в любом правоприменительном решении, а позиция, согласно которой конкретизация и аналогия являются различными формами усмотрения, носит условный характер. Усмотрение правоприменителя - это и есть его желаемое право, всегда присутствующее в процессах правового осмысления социально-правовой действительности.
«Неявное правотворчество судьи», обнаруживаемое в ходе анализа процессов правового мышления, по мнению автора, представляет собой процесс интерпретации, или смыслонаделения, правовой нормы, осуществляемый в ходе ее конкретизации и завершающийся формированием условной нормы, обладающей общим характером по отношению к идентичным и абсолютно тождественным данному случаю ситуациям. Степень неявного судебного правотворчества является управляемой переменной с помощью приемов законотворческой техники. Ее минимизация посредством детализации нормативных предписаний и исключения оценочных понятий может привести к несправедливости и к еще большей пробельности в силу изменчивости социальной жизни.
Исходя из анализа правоприменительного процесса, где «пристрастность» и «сопричастность» субъекта играют исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, автор делает вывод о том, что наиболее эффективным способом его оптимизации является развитие диалоговых коммуникативных процедур, в процессе которых правоприменитель, экстернализируя свое желаемое право и интуитивные смысловые единицы посредством общих для всех участников процесса понятий, ограничивает субъективность своего восприятия, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Безучастный и отстраненный правоприменитель не добивается единства правовой нормы и казуса, что заставляет признать необходимость в его большей процессуальной активности.
 
В шестой главе «Правовое мышление и смысловые образы права в российской юридической традиции» рассматриваются историко-правовые, этнокультурные и ментально-правовые аспекты правового мышления в контексте самобытности государственно-правового развития России.
В первом параграфе «Ментальное измерение правового мышления» анализируются правовой менталитет и правовое мышление в эпистемологическом и культурно-историческом контекстах. Автор определяет правовой менталитет как исторически сложившуюся матрицу типизации юридически значимого поведения и правовых оценок, схему смыслопостроений, определяющую правовое мышление и остающуюся полностью неуловимой в рефлексии, так же как и характер народа.
Относительно эпистемологических аспектов правового менталитета автор приходит к следующим выводам: правовой менталитет определяет интенциональность правового мышления; правовой менталитет того или иного общества не может быть отсталым или неразвитым; он не поддается рациональному проектированию.
Автор полагает, что анализ взаимосвязи правового менталитета и правового мышления необходим для характеристики повседневного правового мышления, так как ментальность каждого народа порождает свое самобытное желаемое право, правопонимание и правовое мышление, этнокультурный смысл права. В таком контексте русский национальный правовой менталитет лежит в основе евразийского правопонимания и правового мышления. В силу особой духовно-нравственной легитимации правопорядка для русского человека более характерно единство права и морали, а также функциональное восприятие личных прав и свобод (достижение посредством нее сверхиндивидуальной цели общества как единства, соборности, сотрудничества, служения друг другу). Органическое сочетание прав и обязанностей предполагает взаимопроникновение и совпадение нравственных и формально-юридических начал в сферу правового регулирования (правды внешней и правды внутренней), а также построение механизма правового регулирования на основе «права социального служения», а не «лично-свободного права» (Л. И. Петражицкий).
Самобытность российского правового мышления «задана» архетипами традиционных религий, в первую очередь, православием, основные принципы которого продолжают свое существование в секуляризованных стереотипах поведения. Автор выявляет особенности западного и российского правового менталитета посредством различения индивидуалистического (эгоцентрического) и социоцентристского (соборного) правового мышления.
Во втором параграфе «Деидеологизация как фикция юридического мышления и идея универсального правопорядка» рассматриваются идеологические формы правового мышления в современной России и негативные тенденции универсализации права как результата формальной рациональности современного правового мышления.
Анализируя роль государственно-правовой идеологии в правовой жизни общества, автор приходит к следующим выводам: правовая идеология может рассматриваться как иерархия правовых ценностей, как построение или представление в виде целей и средств различных понятий права, позволяющих расставить приоритеты и сформулировать принципы права и правового регулирования, стратегии и направления развития правовой системы и правовой политики на основе определенной правовой доктрины, правопонимания.
Автор обращает внимание на то, что «идеологический плюрализм» является фикцией правового мышления, так как без иерархии и системы ценностей невозможно обеспечить системность норм. Исходя из системы ценностей, в соответствии с которой строится российское современное законодательство, автор идентифицирует существующую государственно-правовую идеологию как либерально-демократическую и отмечает, что юридическая наука выступает ее «проводником». Деидеологизация российской правовой системы, представляющая собой, по сути, либеральную идеологизацию, привела к господству ценностной системы индивидуалистического типа (с превосходством ценностей личного блага по отношению к благу общему), что не соответствует традиционным ценностным предпочтениям народа России, в которой всегда главенствовали идейное и государственное начала. Автор показывает, что правовая идеология определяет доминирующий принцип построения правопорядка, который, в идеальном варианте, должен целиком зависеть от правового менталитета, народного правосознания. Принцип «разрешено все, кроме прямо запрещенного» связан с западной католико-протестантской традицией этического рационализма и правового персоноцентризма и не учитывает национально-государственной самобытности России.
Автор также отмечает, что классический идеал правового мышления невольно выступает проводником глобализации, причем самых негативных ее тенденций и качеств. Права человека представляют собой важнейшее достижение западной цивилизации, центральное ядро философии права и правовой культуры европейских государств, где они вписаны в цивилизационный контекст и составляют стержень политико-правовых систем. Однако это не должно вести к разрушению иных правовых культур и нормативных систем. Универсализация, формализация и рационализация права приводят к конфликту абстрактных правовых предписаний с живым правосознанием и справедливостью, воплощению которой в обществе должно служить право. Модель международного правового контроля за правами человека, логически вытекающая из идеи правового государства, не только угрожает национальной безопасности незападных государств и многополярному миру, но и приводит к уничтожению права, зависящего от национально-культурных представлений о правосудии и справедливости.
В третьем параграфе «Идея социокультурной самобытности правового мышления и юридическая этнология» раскрываются этнокультурные аспекты правового мышления, обосновываются идеи правового плюрализма и этнологии права как институциональных и концептуальных форм их выражения.
Автор показывает взаимосвязи этнокультурных и религиозных факторов правового мышления и обосновывает точку зрения, согласно которой некорректно рассматривать явления правовой культуры вне национально-культурных особенностей правовой жизни в рамках того или иного общества, а также постулировать наличие общей универсальной правовой культуры, общечеловеческой иерархии правовых ценностей. Любые ценностно-нормативные явления будут восприняты в соответствии с определенным контекстом, сформированным правовой культурой той или иной этнической общности: юридическое мышление глубоко привязано к ценностным порядкам, и правовая культура определяет его интерпретационную функцию.
Неклассическая парадигма правового мышления предполагает отказ от универсалистских и глобалистских схем правовой жизни общества. Иррациональная природа права должна учитываться при формировании современной российской правовой политики. В этом плане, по мнению автора, особую значимость обретает этнология права, понимаемая как методологическое направление, принцип правовой политики и отрасль научного знания о праве. Среди ее важнейших направлений выделяется необходимость разработки интегративной правовой идеологии и национальной политики с целью сохранения территориального единства Российского государства. Для решения задачи стабилизации общественного порядка, а также сохранения уникального этнокультурного ландшафта России и предупреждения роста национализма, спровоцированного экспансией западной цивилизации, масс-культуры и идеологии «общества потребления», допустимы мягкие формы правового плюрализма, позволяющего учитывать этнокультурные параметры правового мышления евразийских народов в конституционных пределах.
Автор обосновывает идею разрешенного государством этнокультурного правового плюрализма, способствующего деполитизации этничности. Преодоление радикальных этнополитических установок должно происходить не на основе отказа от национальных особенностей, а путем оформления этнонациональных притязаний и устремлений в приемлемые для остальных общностей правовые рамки. Кроме того, отмечается положительная роль правовых обычаев, традиционных форм общественного контроля, примирительных, посреднических, композиционных процедур, судов старейшин в регулировании общественных отношений, охране порядка и предупреждении новых радикальных форм религиозного экстремизма, профилактике преступности, воспитании молодежи.
Четвертый параграф шестой главы «Юридическое образование в России: от поиска мнимых закономерностей к постижению смысла права» посвящен обоснованию и выделению основных подходов и методов формирования правового мышления в условиях современного общества.
Опираясь на достигнутые в работе теоретико-методологические выводы относительно природы и функций правового мышления, автор показывает, что в условиях современного российского общества с целью формирования правового мышления требуется внедрение понимающих подходов и методов в процесс подготовки юристов.
Автор отмечает, что современная модель юридического образования не предполагает глубокого постижения смысла права, которое возможно лишь в ситуации активного погружения в правовую сферу через расширение контекста интерпретации правовых явлений. Поэтому юридическое образование продуцирует виртуальную систему смыслов официального права и формирует фрагментарное его восприятие, не способное передать единство, многомерность и гармоничную целостность права и социальной жизни. Прежде всего этому содействует специализация юридического образования: современный выпускник юридического вуза чаще всего обладает знанием формы, но не содержания под влиянием, по мнению автора, логоцентризма и «перерожденной формальной рациональности» европейского правового мышления, в котором вопросы справедливости были заменены технологией ее поиска.
Правовое мышление представляется чисто формальным, рационально-логическим механизмом управления и конструирования социальных связей, в то время как для юриста, применяющего общее правило к конкретному случаю и выступающего при этом соавтором, созаконодателем, творчески преодолевающим формальность и абстрактность правовых предписаний, крайне важны его человеческие качества, правовая интуиция, знание особенностей отечественной политико-правовой культуры и менталитета, самобытности российской политико-правовой традиции и правовой системы. Требуется формирование способности самостоятельного и «живого» осмысления правоприменителем происходящих в обществе процессов, где его интеллект, образованность, общегуманитарная подготовка, ценностно-мировоззренческая позиция, общая эрудиция играют в процессе расширения и дополнения действующего права более важную роль, чем отраслевое юридическое знание.
В связи с этим автор предлагает различные формы оптимизации образовательных программ по юриспруденции, отдельно анализирует роль истории политических и правовых учений в формировании правового мышления, раскрывает значимость этой дисциплины в развитии юридической методологии, метатеории права, истории теории и философии права, государственной идеологии, основных правовых понятий, истории отраслевых наук, а также предлагает новые подходы к ее изучению с целью формирования самостоятельного правового мышления и правосознания будущих юристов. Автор обращает внимание на то, что современные тенденции развития европейского образования также связаны с углубленным изучением истории политических и правовых учений, философии и социологии права, культурологических и религиозных оснований права.
 
В заключении автор формулирует основные выводы по теме проведенного исследования и привлекает внимание к его практической значимости, а также определяет перспективы дальнейшего изучения правового мышления.
Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора:
Монографии
1. Овчинников А. И., Овчинникова С. П. Евразийское правовое мышление Н.Н. Алексеева: Монография. Ростов н/Д: СКНЦВШ; РЮИ МВД России, 2002. 16,5 п.л. / 10 п.л.
2. Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме: Монография. Ростов н/Д: Изд-во Рост, ун-та, 2002. 16 п.л.
3. Овчинников А. И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ: Монография. Ростов н/Д: Изд-во Рост, ун-та, 2003. 21,5 п.л.
Статьи и другие публикации
4. Овчинников А. И. Правовое мышление как элемент понятия сущности права (по работе Гегеля «Философия права») // Проблемы самобытности российской государственности и культуры: Сб. ст. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 1998. 1 п.л.
5. Баранов П. П., Овчинников А. И. Место и роль правового мышления в духовном мире людей // Юристъ-Правоведъ. 2000. № 1. 1,5 п.л. / 1 п.л.
6. Баранов П. П., Овчинников А. И. Правовая этнология - современное самостоятельное направление в отечественной юридической науке // Философия права. 2002. № 2. 1,5 п.л. / 1,3 п.л.
7. Овчинников А. И. Социокультурная самобытность правового мышления и юридическая этнология // Юристъ-Правоведъ. 2003. №1.1 п.л.
8. Овчинников А. И. Антиномия понимания и объяснения в юридической науке // Философия права. 2003. №1.1 п.л.
9. Овчинников А. И. Самобытность российской правовой ментальности и методология ее осмысления в юридической науке // Северо-Кавказский юридический вестник. 2003. № 1. 1,5 п.л.
10. Овчинников А. И., Дуденков А. В. Политико-правовой режим национальных отношений: понятие и основные институты // Юристъ-Правоведъ. 2003. № 2. 1,3 п.л. / 0,8 п.л.
11. Овчинников А. И. Эпистемология правового мышления // Философия права. 2003. № 2. 1,3 п.л.
12. Овчинников А. И. Правовое мышление в правоприменительном процессе: опыт герменевтической методологии // Философия права. 2003. № 2. 1,4 п.л.
13. Овчинников А. И., Тащиян А. А. Идея национально-культурной автономии в контексте права народов на самоопределение // Философия права. 2004. № 1. 1,4 п.л. /0,7 п.л.
14. Овчинников А. И. Юридическое образование как фактор формирования профессионального правового мышления // Административное право плюс: Сб. науч. ст. / Под ред. П. П. Баранова, В. В. Денисенко. Ростов н/Д: РЮИ МВД России; Изд-во «Феникс», 2004. 1 п.л.
15. Овчинников А. И. Правовое мышление: значение, место и роль в юридической науке // Милиция. Право. Личность: Тезисы докладов и сообщений участников межвузовской научной конференции адъюнктов, соискателей и слушателей. Ростов н/Д: РВШ МВД России, 1997. 0,15 п.л.
16. Овчинников А. И. Право, правовое мышление и правосознание: проблемы взаимосвязи // Деятельность органов внутренних дел по обеспечению прав и свобод личности: Сб. ст. адъюнктов и соискателей. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 1998. 0,4 п.л.
17. Овчинников А. И. Правовое мышление и вопросы правовой социализации личности // Юристь-Правоведъ. 1998. № 1. 0,25 п.л.
18. Овчинников А. И., Матяш Д. В. Отчет о работе секции философии права в рамках Всероссийского философского конгресса // Философия права. № 2. 2002. 0,4 п.л. / 0,2 п.л.
19. Овчинников А. И. Некоторые аспекты взаимосвязи юридического мышления и правоприменительного процесса // Актуальные проблемы деятельности органов внутренних дел по уголовно-процессуальной защите прав и свобод граждан: Материалы межвузовской научно-практической конференции 15-16 мая 1996 г. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 1998. 0,2 п.л.
20. Овчинников А. И. Понятие прав человека в обыденном юридическом мышлении // Права человека в России: время надежд и разочарований: Материалы докладов и сообщений участников межвузовской конференции, посвященной 50-летию Всеобщей декларации прав человека, 10 декабря 1998 г. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 1998. 0,15 п.л.
21. Овчинников А. И. Понятийные формы юридического мышления в контексте философии права И. Канта // Философия права как учебная и научная дисциплина: Материалы Всероссийской научной конференции 28-29 апреля 1999 года. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 1999. 0,15 п.л.
22. Овчинников А. И. Правовое мышление и вопросы правовой социализации в современной России // Философия права как учебная и научная дисциплина: Материалы Всероссийской научной конференции 28-29 апреля 1999 года. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 1999. 0,15 п.л.
23. Овчинников А. И. Понятие «безопасность» и его роль в формировании правового мышления // Современные проблемы национальной безопасности: Россия в XXI век с миром и согласием: Материалы первой Международной научно-практической конференции. Ростов н/Д: РЮИМВД России, 1999. 0,15 п.л.
24. Овчинников А. И. Логика в правовом мышлении // Русская философия права: Материалы Всероссийской научной конференции. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2000. 0,2 п.л.
25. Овчинников А. И. «Деидеологизация» и ее негативное влияние на юридическое мышление // Философия права и вопросы формирования современной государственно-правовой идеологии: Материалы Всероссийской научно-теоретической конференции 24-25 октября 2001 г. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2001. 0,4 п.л.
26. Овчинников А. И. Юридическое мышление и правовая культура: проблемы взаимосвязи // Политико-правовая культура и духовность: Материалы региональной научно-теоретической конференции. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2001. 0,3 п.л.
27. Овчинников А. И. О формировании научного и профессионального правового мышления будущих сотрудников органов внутренних дел // Современные подходы к подготовке кадров для органов внутренних дел: Тезисы седьмой межвузовской научно-методической конференции. Иркутск: ВСИ МВД России, 2002. 0,2 п.л.
28. Овчинников А. И., Овчинникова С. П. Правовая идеология и кризис современного правопорядка в России // Социальный порядок и толерантность: Сборник тезисов III Всероссийской научной конференции, 30-31 мая 2002 г.: В 2-х ч. Краснодар: КЮИ МВД России, 2002. Ч. 1. 0,4 п.л. / 0,2 п.л.
29. Овчинников А. И. Правовое мышление как предмет философии права // Философия права в условиях глобализации: Материалы Всероссийской научно-теоретической конференции, 22-23 октября 2002 г. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2002. 0,3 п.л.
30. Овчинников А. И., Пухкапова М. О. Правопонимание как фактор модернизации российской правовой системы // Конституция Российской Федерации и развитие законодательства в современный период: Материалы научно-теоретической конференции, 29 ноября 2002 года, Ростов-на-Дону. Ростов н/Д: ЗАО «Книга», 2002. 0,4 / 0,2 п.л.
31. Овчинников А. И. Историко-теоретические юридические дисциплины как важный фактор формирования правового мышления // Юридическое образование на рубеже веков: традиции и инновации: Материалы конференции. Екатеринбург: УрПОА, 2002. 0,3 п.л.
32. Овчинников А. И. Глобализация европейского права и национальная безопасность России // Современные проблемы совершенствования законодательного обеспечения глобальной и национальной безопасности, эффективного противодействия международному терроризму: Сб. материалов международной научно-практической конференции. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2003. 0,4 п.л.
33. Овчинников А. И. Принципы правового мышления и философия права нового УПК РФ // Опыт и проблемы применения нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Материалы Всероссийского «круглого стола» 27-28 февраля 2003 года. Ростов н/Д: РЮИ ШД России, 2003. 0,4 п.л.
34. Овчинников А. И. Ценностные основания законности и справедливости в правовом мышлении // Векторы современного цивилизационного развития: Межвуз. науч. сб. Саратов: Изд-во «Аквариус», 2003. 0.3 п.л.
35. Овчинников А. И. Этнокультурные основания правового мышления и российский федерализм // Федеративные отношения на юге России: современное состояние и перспективы развития: Тезисы докладов и сообщений Всероссийской научно-практической конференции 17-18 апреля 2003 г. / Отв. ред. ЮТ. Волков. Ростов н/Д: Изд-во СКНЦ ВШ, 2003. 0,2 п.л.
36. Овчинников А. И. Этнокультурные принципы правового мышления // Путь в науку: Молодые ученые об актуальных проблемах социальных и гуманитарных наук. Вып. 4. Ростов н/Д: СКНЦ ВШ; ИПК РГУ, 2003. 0,3 п.л.
37. Овчинников А. И. Правовой плюрализм в системе мер предупреждения этнических конфликтов // Конфликты на Северном Кавказе и пути их разрешения /Отв. ред. В. Т. Игнатов. Ростов н/Д: Изд-во СКАГС, 2003. 0,5 п.л.
38. Овчинников А. И. Правовое мышление: понятие, структура, функции // Рационализм и культура на пороге третьего тысячелетия: Материалы Третьего Российского Философского конгресса (16-20 сентября 2002 г.): В 4-х т. Т. 4. Ростов н/Д: СКНЦ ВШ, 2002. 0,3 п.л.
39. Овчинников А. И. Идеологический фактор в публично-правовом мышлении // Проблемы эффективности публичной власти в Российской Федерации: Сб. материалов научно-практической конференции 28 ноября 2002 г. Ростов н/Д: РГУ; Издательский Дом «Проф-Пресс», 2003. 0,3 п.л.
40. Овчинников А. И., Дугина Е. В. Принцип «общего дозволения» в либеральном и евразийском правовом мышлении: конфликтологический подход // Концептуальные основы диссертационных исследований докторантов, адъюнктов и соискателей: Сб. науч. тр. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2003. 0,6 п.л. / 0,3 п.л.
41. Овчинников А. И., Дуденков А. В. Политико-правовой режим национальных отношений: теоретико-методологический аспект // Концептуальные основы диссертационных исследований докторантов, адъюнктов и соискателей: Сб. науч. тр. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2003. 0,6 п.л. / 0,3 п.л.
42. Овчинников А. И. Евразийский конституционализм: основные ценности и ориентиры развития // Конституция Российской Федерации и современное законодательство: проблемы реализации и тенденции развития (К 10-летию Конституции России (1-3 октября 2003 г.) / Под ред. А. И. Демидова, В. Т. Кабышева. Саратов: СГАП, 2003. 0,6 п.л.
43. Овчинников А. И. Православное мировоззрение и правого понимание русского народа // Славянские народы на Северном Кавказе: проблемные вопросы (Ростов-на-Дону, 4 октября 2003 г.): Материалы региональной научно-практической конференции / Под ред. И. А. Иванникова и В. В. Черноуса. Ростов н/Д: Иза-во СКНЦ ВШ, 2003. 0,5 п.л.
44. Овчинников А. И. Парадигмальные основания правового мышления: смена методологических ориентиров // Правовое и политическое взаимодействие: Сб. тезисов всероссийской научно-теоретической конференции. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2004. 0,4 п.л.
45. Овчинников А. И., Дугина Е. В. Либеральная правовая политика в области межэтнических отношений // Правовое и политическое взаимодействие: Сб. тезисов всероссийской научно-теоретической конференции. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2004. 0,4 п.л. / 0,2 п.л.
46. Овчинников А. И., Тащиян А. А. Институт национально-культурной автономии как способ решения национального вопроса // Государственность и право славянских народов: состояние и перспективы развития: Тезисы докладов научно-практической конференции. Ростов н/Д: Изд-во ООО «ЦИВР», 2004. 0,4 п.л. / 0,2 п.л.
47. Овчинников А. И. Рецензия на монографию Оборотова Ю. Н. Традиции и обновление в правовой сфере: Вопросы теории (от познания к постижению права) // Философия права. 2004. № 1. Одесса: «Юридична литература», 2002. 0,8 п.л.
48. Овчинников А. И, Лепихова С. В. Этнокультурные факторы правовой политики России // Конституция Российской Федерации и развитие отраслевого законодательства (10 декабря 2003 г.): Материалы межрегиональной научно-практической конференции, Белгород: Бел. ЮИ МВД России, 2003. 0,4 п.л. / 0,2 п.л.
49. Овчинников А. И. Евразийский идеал правовой государственности // Вестник ЛАВД им. 10-летия независимости Украины. Спец. вып. Идея правового государства: история и современность: В 5-ти ч. Ч. 1. Луганск: Изд-во ЛАВД, 2004. 0,8 п.л.
50. Овчинников А. И, Тащиян А. А. Национальный вопрос в истории политико-правовой мысли: Учебное пособие по истории политических и правовых учений. Ростов н/Д: АПСН СКНЦ ВШ, 2004. 4,5 п.л. / 2,5 п.л.
51. Овчинников А. И., Лукьянов А. И. История политических и правовых учений: Учебно-методическое пособие. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2002. 4,2 п.л. / 4 п.л.
52. Овчинников А. И. История политических и правовых учений как важный фактор развития научного и профессионального юридического мышления // Организационные и учебно-методические вопросы перехода Ростовского юридического института МВД России на подготовку специалистов по новым образовательным стандартам: Материалы учебно-методического сбора. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2001. 0,2 п.л.
53. Овчинников А. И О формировании правового мышления курсантов и слушателей в свете новых образовательных стандартов // Организационное и методическое обеспечение основных образовательных программ в свете подготовки коллектива института к 200-летию МВД России. Ростов н/Д: РЮИ МВД России, 2002. 0,2 п.л.
 











ОГЛАВЛЕНИЕ

Copyright © Design by: Sunlight webdesign