LINEBURG


страница 1
(всего 4)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32,, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40,
41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60,
61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76 ,77, 78, 79, 80, 81.
Ответы к экзамену по предмету МЧП.
 
1.          Понятие, предмет и система МЧП.
МЧП – совокупность норм регулирующих «г» /семейные /трудовые и процессуальные отношения с ин элементом
Под ИЭ понимаются – ин ЮФЛ /«г» /международные организации (М-О) /или общество /и международные ЮЛ.
Термин МЧП был предложен в 1834г. судьёй верховного суда США Джеймсом Стори, после этого в науке произошёл конфликт в связи с тем что др. исследователями предлагались названия:
1 Коллизионное право.
2 Конфликтное ˜.
3 Конфликт законов.
МЧП как отрасль права является самостоятельной отраслью национального прав, т.к. имеет самостоятельный предмет регулирования, данные вопросы могут регулироваться в рамках национальных отраслей права, но будучи усложнёнными ИЭ /международным правовым регулированием подлежат выделению в отдельную отрасль.
МЧП – можно обособить от МП по следующим показателям:
1 Принцип международного публичного права (МПП) являются базовыми для МЧП, но вмести с этим редко применимы.
2 МПП рассматривает гос и М-О как основной суб, а МЧП как доп.
3 В МПП основной ХАР является международность суб, а в МЧП носит ХАР ин суб.
Общим является регулирование вопросов входящих в понятие предмета отрасли с помощью норм меж дог (МД) /соглашений.
В отличие от ГП – МЧП рассматривает вопросы семейного /труд /и процесс права, данная отрасль права считается сложной т.к. регулирует отношения исходя из принципов ШП /АДМ права и процесса.
МЧП может быть использовано для урегулирования отношений в том случае если:
1 Один суб является ИЭ.
2 Правоотношение касается 2х и более гос.
3 Имущество или юр факт находится на территории ин гос.
4 В правоотношение вовлечены меж суд органы.

Система МЧП.
Общая часть МЧП включает – Учение о:
1 предмете;
2 коллизионных нормах;
3 и суб составе.

Особенная часть МЧП включает – Учение о:
1 «г» правовых отношениях (отдельные виды дог и основные направления внешне экон деятельности);
2 трудовые отношения (международное регулирование вопросов труда и занятости отдельных профессий);
3 процессуальные ˜ (правило подсудности /рассмотрение споров с ИЭ в суде общ юрисдикции /арбитражные дела /международные коммерческие арбитражи (МКА)).

2.          Природа норм МЧП и их особенности.
Ряд авторов (Крылов, Малини, Блищенко) считают, что нормы МЧП входят в состав МЧП (в широком смысле). Данная точка зрения имеет много минусов, так, как отношения которые регулируются данными нормами могут регулировать и отношения не только на международном уровне, но и на национальном.
По мнению др уеных ( Дмитриева, Марышева, Розенберг, Садиков) – МЧп входит в систему внутренноего права, являясь его отраслью, одной из гражданско – правовых наук.
Есть и третья точка зрения , ее разработал – Макаров, Мюллерсон, и Богуславский, которые считают, что МЧП не является отраслью никакой системы права, а является полиситемным комплексом, который состоит из норм национального, так и международного права.
Коллизионные нормы – сложные нормы права указывающие на норму права какого гос должны быть применено в спорном правоотношение.

Коллизионная норма состоит из:
1 Объёма – содержит указания на спорное правоотношение или включает в себя спорные правоотношения в полном объёме.
2 Привязки – содержит формулировку указывающею на право страны подлежащие применению.

Объём всегда измеряется в соответствие с изменением правоотношений, а привязка является постоянной в связи с тем что основные коллизионные привязки уже сформулированы.

3.          Коллизионный и материально-правовой методы регулирования в МЧП.
Коллизионный метод регулирования. Правовой метод регулирования - это совок согласованных между собой способов влияния на определенную группу отношений. В МЧП этот вопрос наименее изученный. Для него характерным явл гр-прав метод, кот выражает природу этой отрасли. Кроме него, для регулирования отношений с “иностранным элементом” применяются два юр-тех метода: коллизийный и материально-правовой.
Коллизионный метод явл необходимым для регулирования гр-прав отношений, регламентация кот не согласована, а также в случае необходимости сделать выбор между нормами права. Для МЧП значение имеют не все коллизии, а только те, кот возникают между иностранными правовыми системами (межд коллизии).
Коллизионные нормы. Предпосылками возникновения коллизионной нормы явл усиление процессов миграции населения за границу, расширение хоз. связей между гос-вами и т. д. Содержанием коллизионной нормы явл отсылка к компетентному зак-ву, определение условий и границ его применения к определенным правоотношениям.
В МЧП утвердилась позиция, согласно кот каждая коллизионная норма состоит из двух частей: объема и привязки. В первой части нормы (в объеме) указывается правоотношение, кот требует правового урегулирования (например, способность к заключению гр-прав соглашений; определение права собственности на вещь). Во второй части нормы (привязке; коллизийном принципе; формуле прикрепления) содержится отсылка к зак-ву гос-ва, кот должно регулировать определенное правоотношение (согласно зак-ва гос-ва, где создано предприятие; по закону страны, где находится имущество). По содержанию привязки они делятся на односторонние и двусторонние.
Материально-правовой метод и материально-правовые нормы. Коллизионная норма, отсылая к зак-ву опред гос-ва, самостоятельно не регулирует правоотношения с “иностранным элементом”. Ее существование имеет смысл при условии использования и мат-прав нормы, то есть такой, кот по сути регулирует правоотношения в МЧП. Наличие мат-прав норм свидетельствует о сущ рядом с коллизионным мат-прав метода регулирования указанных отношений.
Содержание этого метода состоит в том, что правоотношения регулируются непосредственно юр нормами, без отсылки к иностранной правовой системе.
Часто нормы нац. права явл результатом трансформации межд соглашений во внутреннее зак-во. Причем они могут определять не только прав статус иностранных субъектов права в опред гос-ве, но и права и обязанности таких субъектов за границей. Внутренние по происхождению, гражд-прав по содержанию, эти нормы явл мат-прав нормами МЧП.
Межд и торговые обычаи, судебная и арбитражная практика явл источниками мат-прав норм в гос-вах в той мере, в какой они их признают.
Использование мет-прав метода в регулировании отношений в МЧП имеет преимущества перед коллизионным. Они состоят в том, что, во-первых, этот метод создает значительно большую определенность для участников правоотношений, поскольку для них эти нормы могут быть известны заранее. Во-вторых, унифицированные мат-прав нормы позволяют избежать односторонности в правовом регулировании. В свою очередь, коллизионный метод регулирования содействует устранению пробелов, кот образуются в связи с использованием исключительно мат-прав норм. Объединение указанных методов позволяет учитывать конкретные условия возникновения и реализации прав и обязанностей субъектов правоотношений.
4.          Понятие и разновидности источников МЧП.
Под источниками МЧП в юр науке понимают формы, в кот находит выражение правовая норма. МЧП известны четыре формы источников: 1) внутреннее зак-во; 2) межд соглашения; 3) межд и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.
Внутреннее зак-во. Законы и нормативно-правовые акты, кот явл источниками МЧП, делятся на такие, кот: 1) полностью регулируют отношения в этой отрасли права (Закон “О внешнеэкономической деятельности”); и 2) незначительная часть норм, которых регулируют эти отношения (Раздел XIII ГК).
В иностранных гос-вах, особенно в тех, кот принадлежат к “семье континентального права”, приблизительно с 60-х годов практикуется принятие законов по вопросам МЧП. В гос-вах “семьи общего права” принятие таких законов не получило широкого распространения.
Международные договоры. Практика регулирования правоотношений в договорной форме важна для гос-в, поскольку нормы межд соглашений в большинстве правовых систем явл основным источником регулирования вопросов, кот относятся к сфере МЧП. Межд договоры (соглашения) достигают такого положения потому, что содержат унифицированные нормы, кот специально создаются для урегулирования межд невластных отношений.
Обычаи. Обычай - это правило, кот сложилось давно, систематически применяется, хотя и не требует своей фиксации в определенной правовой форме. Обычаи делятся на межд и торговые.
Межд обычаи основаны на последовательном и продолжительном применении определенных правил. Обусловленные суверенитетом и равенством гос-в, межд обычаи становятся обязательными для них.
Разновидностью межд обычаев явл обычаи торговые, кот широко используются в межд торговле и торговом мореплавании. Они явл обязательными для применения, если: 1) нормы зак-ва непосредственно ссылаются на них; 2) стороны во время заключения контракта согласились регулировать свои отношения определенным обычаем. Если же отношения между сторонами не урегулированы зак-вом и условиями контракта, суд, решая спорный вопрос, может также применять торговые обычаи.
Судебная и арбитражная практика. Это взгляды судей на определенный вопрос, зафиксированные в решениях суда (судебные прецеденты). Они имеют решающее значение для решения судами аналогичных вопросов в будущем. Это характерно для гос-в “семьи общего права”. Для нашего гос-ва судебная и арбитражная практика не является источником права, в том числе и МЧП.

Понятие и основные типы коллизионных привязок. Способы установления содержания
иностранного права.
Основные коллизионные привязки – Закон страны:
1 суда;
2 флага;
3 место нахождения недвижимого имущества;
4 места подписания юр акта или дог;
5 места составления юр акта или дог;
6 статута (личного статуса) юр «Л»;
7 гражданства /постоянного места жительства ФЛ.
8 места совершения юр действия (факта);
9 валюты платежа.
Ограничение применения коллизионных норм:
Виды Коллизионных Норм:
В зависимости от:
1 обязательности Коллизионные Нормы делится на:
1 Оперативные.
2 Диспозитивные.
2 содержания Коллизионной Привязки:
1 одно сторонние.
2 двух ˜.
В исключительных случаях Коллизионные Ппривязки могут содержать указания на: 1но /2а /несколько гос. = многосторонние коллизионные нормы.
3 в зависимости от количества привязок и согласования данных привязок – Коллизионные Нормы делятся на:
1 простые.
2 сложные.
4 источника закрепления - КН делится на:
1 КН закреплённые в меж дог.
2 Национальном законодательстве.
5 чёткости формулировки:
1 жёсткие (никаких вариаций).
2 гибкие.
Проблемы применения Коллизионных Норм:
1 Близкое право – устанавливается по связи отношения с территорией определённого гос и считается в данном случае территориальной локализацией.
Помимо территориальной локализации выделяется правовая – которая зависит от желания гос воздействовать на данные отношения или от желания суб подчинить данное отношение в каком-л государству.
2 Мобильный конфликт – имеет место когда юридическая ситуация подчинятся последовательно различным законам в следствии изменения элементов объёма или привязки.

(ПРимер - Мобильный конфликт чаще всего присутствует если сделка была заключена на основание одних законов (объём /привязка), а рассмотрено в суде на основание других.)

3 Пробелы в коллизионном регулировании – ситуации при которых отсутствует Колиизионная норма способная урегулировать данное отношение или неопределённый мех установления КОЛЛИЗИОННОГО регулирования для данного объёма.

4 Сопутствующие Коллизионны Нормы – КН в привязке которых делается отсылка к праву страны, регулирующей основные отношение, объём сопутствующие КН не содержит самостоятельного правоотношения.

5 Первичная Квалификация – определение и толкование терминов содержащихся в КН, а.т. выяснение правовой природы отношений с ин элементом.

Для проведения грамотной первичной КВАЛИФИКАЦИИ – контрагенты должны дать терминологический и операционный терминал всем определениям упомянутых в объёме. Это можно произвести с помощью толкования КН или чёткой формулировки специфики правовой природы правоотношений. На основание проделанной работы первой подобранной Коллизионная Привязка отвечающая требованиям объёма ® считается первичная КВАЛИФИКАЦИЕЙ.

Способы установления содержания иностранного права.
Суды и другие органы в своей работе часто сталкиваются с иностранными нормами, и если ему необходимо их применить, он должен установить содержание данной нормы. Суды применяют не только законы, но и обычаи и суд практику, если они признаются источниками. Содержание иностранного права может быть установлено самим судом, так и доказано сторонами. Для услановления содержания иностранного права суды могут обращаться к содействию сторон, запрашивать тексты законов иностранных государств у соответствующих учреждений, оргнаизаций. Для получения сведений о национальном законодательстве иной страны, суды могут также обратиться за помощью к Министерству юстиции РФ. Ст. 1191 ГК – при применении инстранного права суд должен установить содержание его норм, в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соот государства.
Корме Мин Юста суд может обратиться в иные компетентные органы или организации в РФ и за границей, также привлечь экспертов.
Лица участвующие в деле могут содействовать суду, предоставляя документы, подтверждающие содержание норм ин Права.
Если спор касается предпринимательской деятельности – то бремя доказывания содержания лежит на сторонах. Если установить содержание норми Ин Права, несмотря на все предпринятые меры не удается, то применяетсяроссийское право.
6.          Принципы МЧП.
- это руководящие правила поведения субъектов, возникающие как результат общественной практики; юридически закрепленные начала МЧП.
Функции:
1. способствуют стабилизации межд отношений, ограничивая их определнными нормативными рамками,
2. закрепляют новое, что появляется в практике межд отношений, и таким образом способствуют их развитию.
Общие принципы МЧП (принципы МПП):
1) П суверенного равенства,
2)_П неприменения силы и угрозы силой,
3) П нерушимости государственных границ,
4) П территориальной целостности Г,
5) П мирного разрешения Межд споров,
6) П невмешательства во внутренные дела,
7) П всеобщего уважения прав человека,
8) П самоопределния народов,
9) П сотрудничества,
10) П добросовестного выполнения межд обязательств,
Специальные принципы:
1 Автонимия Воли Сторон – даёт право стороне самостоятельно выбирать контрагента или примененимое к договору право.
Автономи Воли Сторон может быть ограниченна:
1 Оговорками;
2 Отсылками;
3 и запрещающими институтами самого дог.
При использование АВС контрагенты должны учитывать структуру отраслей своего национального права .
2 ПРИНЦИП Взаимности – положительные или отрицательные действия одного суб, полностью отражённые в поступках /действиях др. суб.
3. режим наибольшего благоприпятствования,
4. Национальный режим,
5. Реторсии.
7.          Оговорки и отсылки в МЧП.
Оговорка о публичном порядке.
Все действия и лишения направляющие нарушающие пуб порядок гос могут быть отменены суд /АДМ решением.
Суд /АДМ орган принимая решение об отменен дог должны представить мотивируемое решение с указанием в какой части (объёме) нарушается пуб порядок гос.
Оговорка о пуб порядке может быть использована в различных отраслях права кроме уг /УГПР.
После принятия решения об использование оговорки о пуб порядке стороны в праве использовать обычную систему обжалования суд решения или обратится для урегулирования в спорную сегментацию МКА.
Отсылки в МЧП

Отсылки к праву третей стороны используются в случае когда отечественное право отсылает к праву стороны контрагента и право сторны контрагента отсылает к праву третей стороны.

РФ Франция Германия
поставщик покупатель перевозчик

РФ Франция



Германия

Отсылка к праву 3-ей стороны – возможность выхода из механизма обратной отсылки.

Обратная отсылка – отсылка норм отечественного права и нормам иностранного права.

Для более грамотного использования отсылок и оговорок используется мех обхода закона.

Обход закона – деликт при котором сторона намеренно создаёт объективные /суб условия для возможности использования каких то определённых коллизонных привязок.

В случае если установлено что произведён обход закона – контрагент или суд орган должны доказать умысел на обход закона.

8.          Унификация норм МЧП.
Унификация - в современном праве, и особенно международном частном праве, под унификацией понимается процесс выработки в более или менее широком международном масштабе единообразных национально-правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в сфере международного хозяйственного оборота. Унификацию как метод регулирования МЧП дополняет его традиционный метод - коллизионно-правовой, являясь в некоторых областях если не главенствующим, то весьма значимым в том, что касается целей регулирования - наибольшей простоты и эффективности, а, следовательно, и устранения негативных явлений, связанных с действием коллизионных норм, которые объективно присутствуют в коллизионном регулировании. В силу этого унификация гражданского права, которая обеспечивает метод регулирования в МЧП, опосредствуемый нормами прямого действия, справедливо считается более совершенным способом воздействия на регулируемый объект.
В нынешних условиях унификация осуществляется преимущественно посредством заключения договоров международно-правового характера, хотя возможны и другие ее формы (например, воспроизведение во внутригосударственном праве отдельными государствами положений или принципов, подходов и решений, содержащихся в рекомендательных по своей природе документах, разработанных на международном уровне, - типовых законах, единообразных регламентах, унифицированных правилах, правилах толкования и т.д.). Унификация материально-правовых и коллизионных гражданско-правовых норм на многостороннем уровне по существу началась с конца XIX в. и главным образом определялась деятельностью Гаагских конференций. В более позднее время процесс унификация реализовывался в рамках других международных организаций и органов соответственно характеру, направлениям и сфере их деятельности. Примерами таких органов и институций служат прежде всего УНИДРУА (аббр. от фр. UNIDROIT) - Римский Институт унификации частного права), административные союзы по охране литературной, художественной и промышленной собственности), ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли, ряд специализированных учреждений ООН. Наиболее значительными результатами процесса унификации последних десятилетий выступают межгосударственные соглашения в области международной торговли: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., Протокол об изменении Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1980 г., конвенция ЮНСИТРАЛ о представительстве в международной купле-продаже 1983 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли -продаж товаров от 22 декабря 1986 г., конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и международных факторных операциях, подписанные 26 мая 1988 г. в Оттаве, Конвенция ООН о международных простых и международных переводных векселях 1988 г. и т.д.
9.          Физическое лицо как субъект МЧП.
Все ФЛ, участвующие в частно-правовых отношениях подразделяются на
- национальные граждане,
- иностранные граждане,
- лица без гражданства (ЛБГ),
- граждане мира.
Иностранные граждане и ЛБГ:
Могут находится на территории принимающего государства на основании полученного разрешения на выезд. При этом чтобы заняться трудовой деятельностью – для них необходимо получения специального разрешения и карты.
Все иностранцы и ЛБГ – находящиеся на территории принимающего государства делятся на 2 категории:
постоянно проживающие
т.е постоянно проживающие на территории страны либо 181 и более день подряд либо с перерывами 200 дней в году
2. временно проживающие
Дееспособность иностранных граждан либо ЛБГ – по общему правилу по сделкам, совершаемых иностранными гражданами на территории принимающего государства учитывается возраст полной дееспособности: для временно находящихся иностранцев – по их национальному законодательству, для постоянно проживающих – по их национальному законодательству или по законодательству страны места нахождения.
Данному правилу подчиняются сделки с движимым имуществом, а сделки с недвижимым имуществом или иным зарегистрированным имуществом подчиняются правилу места регистрации или нахождения недвижимого имущества.

В мировой практике в отношении ЛБГ по сделкам с движимым имуществом применяется закон страны постоянного проживания ЛБГ либо закон страны места нахождения .

Кроме участия в сделках в мировой практике есть отличия по процедуре наступления полной дееспособности и по возрасту.

1 группа – не признает эмансипацию даже в случае раннего вступления в брак или рождения ребенка. Наступление полного объема дееспособности связано с наступлением определенного возраста и м.б. растянуто во времени на 5-6 лет по отдельности права и обязанности.
Великобритания 21, Бельгия – 23.

2 группа страна признает и эмансипацию и растягивание во времени возраста наступления полной дееспособности. (Россия)

3. группа – признается и эмансипация и растягивание во времени возраста наступления полной дееспособности. (Сицилия 40)
Порядок лишения дееспособности, порядок признания данного решения за рубежом.
РФ вправе ограничивать или лишать дееспособности иностранных граждан и ЛБГ только в том случае если они являются постоянно пребывающими на территории РФ. Если данная процедура должна быть произведена в отношении временно находящегося лица то РФ обязана:
связаться с консульством лица,
предоставить возможность для быстрого вывоза лица за пределы РФ. (консульство за свой счет или государства)
В отношении постоянно пребывающих лиц суд должен оформить запрос в консульство данного лица для уточнения по каким основаниям в стране его гражданства или постоянного жительства возможно лишение или ограничение дееспособности.
Лишение или ограничение дееспособности возможно только по основаниям полностью аналогичным и при обязательном участии консула.
Процедура ограничения или лишения дееспособности чаще всего полностью не совпадет и по этому используется следующее правило : если процедура национального права иностранца объективно более сложная и строгая, то российский суд обязан учесть ее правила. Если процедура более простая чем в РОССИИ – то используется российская.
При проведении процедуры ограничения или лишения дееспособности судья должен удостовериться в том числе через консульство или административные органы РФ, о возможности высылки иностранного гражданина с территории РФ.
После вынесения решения об ограничении или лишении дееспособности – копия данного решения предоставляется во все консульства государства иностранного гражданина, а также населенный пункт по месту его рождения. Если место рождения и место постоянного проживания не совпадает, то копии высылаются сразу по 2 адресам.
Если Иностранное государство , предоставляющее интересы интересы иностранца не согласно с вынесенным решением, консул имеет право оспорить его в судебном порядке РФ либо отказать в принятии данного судебного решения на территории своей страны.

Во избежании таких ситуаций в рамках Конвенций или Соглашений о правовой помощи иностранцам разрешается в полном объеме признавать все решения вынесенные в отношении их граждан кроме тех случаев, когда в решении допустили материальные или процессуальные ошибки.
В случае если Соглашения о правовой помощи нет, иностранное государство для подтверждения не признания российского судебного решения может провести аналогичный судебный процесс , где по решению иностранец будет признан полностью дееспособным.

10.       Правовой статус и правовые режимы, предоставляемые иностранцам.
Основы регулирования прав статуса физ лиц в МЧП. Среди субъектов МЧП важное место в правоотношениях занимают физ лица, прав статус кот может быть различным. В доктрине, зак-ве, практике к этим лицам применяется термин "иностранцы".
Совок прав, свобод и обязанностей иностранцев в стране пребывания, кот гарантируются ей, образуют их прав статус, кот в МЧП часто зависит от:
n вида прав связи лица с гос-вом (иностранные граждане, лица без гражданства, лица с несколькими гражданствами, беженцы и др.);
n времени пребывания в гос-ве (постоянно проживают, временно пребывают);
n цели пребывания в гос-ве (выполнение служебных обязанностей, предпринимательская деятельность, обучение, лечение и т. д.);
n наличия иммунитетов и привилегий (работники дипломатических и консульских учреждений).
Статус физ лиц в МЧП практически полностью подчиняется зак-ву гос-ва пребывания, то есть нормам конституции гос-в, специальным законам о прав статусе иностранцев, другим нормативным актам. На иностранных граждан может распространяться и действие зак-ва гос-ва их гражданства, на лиц без гражданства - зак-во гос-ва их постоянного проживания. Статус этих лиц определяется также межд соглашениями.
Право- и дееспособность иностранцев. Прав статус физ лиц, в том числе и иностранцев, во многих гос-вах регулируют нормы отдельных разделов кодифицированных гражд актов. Правосубъектность раскрывается через понятия "правоспособность" и "дееспособность". На счет правоспособности не возникает особых трудностей - все гос-ва относятся к этому одинаково. Что касается дееспособности, то из-за того что не везде она наступает с одного возраста возникают коллизии. В большинстве гос-в континентального права дееспособность иностранцев определяется по закону их гражданства, а лиц без гражданства - по месту их постоянного проживания. Гос-ва общего права не признают этот принцип - у них все определяет нац. зак-во.
РЕЖИМ наибольшего благоприятствования — один из основных принципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение «наибольшее благоприятствование». Указанный принцип состоит в том, что . иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных государств и их организаций и фирм в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором.
Принцип наибольшего благоприятствования отличается от принципа недискриминации (см. гл. 1). Если в силу принципа недискриминации каждое государство имеет право требовать от других государств условий таких же, какими пользуются все государства, то есть общих и одинаковых для всех, то в силу принципа наибольшего благоприятствования создаются наиболее привилегированные, благоприятные условия.
Национальный режим.
От режима наибольшего благоприятствования следует отличать национальный режим. В силу этого режима иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что в силу последнего в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой. Национальный режим может применяться и в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, и в отношении товаров иностранного производства.
Специальный режим:
1 Привилегированный – режим предоставляемый в индивидуальном порядке главой гос – позволяющий иностранцу в полном объёме реализовать права и обязанности гражданина, принимающего гос. (В РФ – 2 раза)
2 Реторсии – основан на принципе взаимности и предполагает ответные ограничительные действия в отношении граждан и ЮЛ иностранного государства.
Режимы установленные на территории гос должны совпадать с основными направлениями развития с внешней полит государства, а кроме того в полном объёме реализовывать основные права человека и гражданина и соблюдать консульские и дипломатические конвенции.

11.       Особенности правового положения иностранцев на территории принимающего государства.
Иностранные граждане (иностранцы) - лица, не являющиеся гражданами данного государства и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства. На любое лицо, находящееся вне пределов юрисдикции отечественного государства, распространяются по крайней мере два правопорядка: национального государства и иностранного, на территории которого оно находится. Иностранные граждане на территории других государств обладают правоспособностью, определяемой местным правопорядком по большей части в силу принципа национального режима. Дееспособность иностранных граждан в международном частном праве подчиняется, как правило, личному закону. Однако в большинстве стран, в том числе и в РФ, признается, что дееспособность лица в отношении сделок, совершенных на данной территории, а также обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по территориальному закону.
Правовое положение иностранных физических лиц в Российской Федерации. Ключевыми для понимания правового статуса индивидуумов- иностранцев в РФ выступают конституционные предписания, во-первых, о том, что в РФ "признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права" (п. 1 ст. 17), а, во- вторых, о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (п.3 ст.62 ). Федеральный Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 13.10.1995 также разграничивает иностранных участников внешнеторговой деятельности, являющихся физическими лицами, на две категории: это - "иностранные граждане, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, гражданами которого они являются, и лица без гражданства, гражданская дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства" (ст.2).
Общие черты прав положения иностранцев на территории зарубежного государства:
* визовый въезд;
* существуют ограничения, связанные с трудоустройством, служить в армии, быть фермерами, жокеями, народный промысел;
* иностранцы должны встать на учет и находится под более строгим контролем;
* ограничивается возможность передвижения иностранцев; * в любое время иностранцы м.б. выдворены из гос-ва;
* иностранцы подчиняются правовому регулированию страны пребывания и обязан соблюдать ее законы.
На территории зарубежных государств проживает от 6 млрд иностранцев: - иностранные рабочие (госарбайтеры) 10%; - туристы 10%; - лица, выезжающие для посещения родственников; - иностранные студенты, учащиеся; - беженцы и вынужденные переселенцы; - работники посольств, консульств, торговых представительств, миссий; - иностранцы пребывающие для лечения; - иностранные коммерсанты комевыежоры, челноки; - лица, выезжающие в рамках культурного обмена, члены научных делегаций; - военнопленные и интернированные; - транзитные пассажиры; - в целях получения гражданства.
12.       Правовое положение государства в МЧП.
Гос является особым по статусу и состоянию суб МЧП – его нельзя опускать на уровень ЮЛ или рассматривать с позиции ЮЛ.
Гос может выступать в частных отношениях с целью заключения договора для обеспечения нужд населения страны, либо участие в Гражданских правоотношениях необходимых для экон развития государства в данный период.
При участие в МЧП, гос не использует свой суверенитет, но использует производные от него ИММУНИТЕТЫ.
«Ни одно гос не может претендовать на осуществление своей юрисдикции над другими, поэтому хотя государства имеют право искать в иностранных судах к ним, как правило, не могут быть предъявлены иски если только эти государства по собственной воли не подчиняются юрисдикции обозначенных суд».
Оппенгейм Л.
На сегодняшний день современное право выделяет 4е гос ИММУНИТЕТА:
1 Судебный – запрещает иным участникам ЧПО подавать иски на гос (в данном случае допускается обращение в суд гос ответчика /либо юрисд ин суд органа по добровольному согласию гос оформленного в дог /доп. соглашениях).
2 Иммунитет от принудительного обеспечения – данный вид даёт гос – защитится от принудительного обеспечения искового требования (он может быть снят только по оформлению спец соглашения подписанного уполномоченным «Л»). Глава Правительства и Глава счетной палаты,
3 Иммунитет от принудительного исполнения – устанавливает возможность установить запрет на принудительное исполнение суд решения (отказ допустим только по оформлению соглашения подписанного уполномоченным «Л»).
4 ˜ гос собственности – не считается самостоятельным видом т.к. реализуется в 3х первых видах, но создаёт защиту для имущества признанного гос собственностью, особенно по имуществу находящегося за рубежом.
В мировой практике используется 2е теории ИМУНИТЕТОВ (по объёму использования ИМУ):
1 Абсолютного – Рос /Япония /Китай /Бразилия.
2 Функционального (ограниченного) – гос выступает в Частно Правовых Отношениях получает возможность использования одного /нескольких ИМУ, но не всех – Австрия /Швеция /Бельгия /Италия /США /Канада.
Суб гос и МО в праве участвовать в ЧПО в том объёме и по тем направлениям которые установлены гос.
Данные суб могут самостоятельно заключать Гражд Правовые Д с иностранным и ли международным элементом в случае если им обеспечена гарантия Государственной Власти на разных уровнях. (гарантии бюджета).
13.       Режим сделок, совершаемых государством.
Если внешнеторговую сделку заключило торговое представительство от имени государства, такая сделка должна рассматриваться как сделка, совершенная самим государством.
Торгпредство — это орган, осуществляющий за границей права РФ в области внешнеэкономической деятельности. Торгпредство не является юридическим лицом. Права и обязанности по его сделкам возникают непосредственно у государства.
В качестве ответчика торгпредства могут выступать в судах лишь по спорам, вытекающим из сделок и иных юридических актов, совершенных торгпредствами в странах пребывания, и только в тех странах, в отношении которых СССР в международных договорах или путем одностороннего заявления, доведенного до сведения компетентных органов стран пребывания, выразил согласие на подчинение торгпредства суду страны пребывания по указанным спорам.
В том же случае, когда заключен торговый договор РФ с иностранным государством, положение торгпредства в данном государстве определяется на основе этого договора
Суды в странах Запада неоднократно пытались представить торгпредство в качестве лица, несущего универсальную ответственность за действия всех наших организаций. Однако с этой точкой зрения согласиться нельзя.
Современная концепция участия государства в гражданско-правовых отношениях, которая стала складываться в 90-е годы, получила отражение в Основах гражданского законодательства 1991 года. По своим гражданско-правовым обязательствам государство отвечает находящимися в его собственности средствами государственной казны.
В ряд заключенных Российским государством и его органами соглашений и контрактов с иностранными юридическими лицами и иностранными государствами было включено согласие российской стороны на отказ или изъятие от юрисдикционного иммунитета и его видов. Особое положение государства как участника международных хозяйственных отношений выражается и в том, что к обязательствам государства в принципе может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило свое согласие на применение иностранного права. Поэтому правоотношения по договору государства с иностранной компанией или иностранным гражданином регулируются внутренним законодательством государства — стороны в договоре, а не законодательством другого государства или международным правом, если в договоре не предусмотрено иное.
Развитие международного сотрудничества в области экономики, производства, торговли, науки и культуры приводит к тому, что государство вступает в самые различные имущественные правоотношения с другими государствами, а также с международными организациями, юридическими лицами и отдельными гражданами других государств. При этом обычно различают два вида правоотношений, в которых участвуют государства. Во-первых, правоотношения, возникающие между государствами, а также между государством и международными организациями (по экономическому и научно-техничес-кому сотрудничеству, кредитные и т. д.). Во-вторых, правоотношения, в которых государство выступает в качестве только одной стороны; другой стороной в этих правоотношениях могут быть иностранные юридические лица, международные хозяйственные (немежгосударственные) организации и отдельные граждане.
Отношения первого вида регулируются исключительно нормами международного публичного права.
Государство может выступать стороной в соответствующих правоотношениях при выпуске им займов, облигации которых продаются иностранным гражданам.
Российское государство само выступает субъектом имущественных отношений при строительстве здания для посольства за границей, аренде земельного участка или найме жилого дома. Во всех случаях эти сделки заключаются торгпредством или посольством РФ от имени государства. Следует строго различать случаи, когда субъектом имущественных отношений выступает государство и когда субъектом отношений являются государственные юридические лица или любые другие юридические лица.
14.       Понятие и организационно-правовые формы юридических лиц в МЧП.
ЮЛ – организация, которая обладает обособленным имуществом, отвечает им по своим обязательствам, приобретает гражданские права и несет обязанности, выступает в судах и арбитраже от своего имени.
В МЧП выделяются 2а вида ЮЛ:
1 Публичного ХАР – международные МежПравительственные Организации, международные ЮЛ (много НАЦ /без родные).
2 Частного ХАР – те ЮЛ у которых определена НАЦ.
Организационно-правовые формы:
- участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий,
- создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным ЮЛ и ФЛ, а также их дочерних предприятий и филиалов,
- приобретение предприятий и долей участников,
- создание филиалов иностранных ЮЛ,
- создание представительств иностранных ЮЛ.
Иностранные инвесторы при создании предприятий с иностранными инвестициями обычно используют форму ЗАО или ООО. Реже ОАО.
15.       Способы определения национальности юридических лиц.
При определение НАЦ используются понятия:
1 Личный статут или закон ЮЛ - с помощью данного понятия определяется внутренняя орг анизация ЮЛ, орг правовая форма и сфера деятельности..
2 Домицилия ЮЛ – место нахождения центра управления ЮЛ.
3 Резиденция ЮЛ – место пребывания ЮЛ, где совершаются основные операции.
НАЦ ЮЛ – гос принадлежность ЮЛ установленная на основание господствующих доктрины или критерия.
Способы (докт /критерии) установления НАЦ ЮЛ:
1 Доктрина инкорпорации – НАЦ ЮЛ определяется по месту регистрации ЮЛ. (Россия, Восточная Европа, Польша, Англо Саксонские страны)
2 Доктрина места нахождения ЮЛ – по домицилю. Ценз оседлости - Германия /Фр. / Австрия /Польша.
3 Доктрина Рынка – НАЦ ЮЛ определяется по месту осуществления основного вида деятельности ЮЛ. (страны Африки , центр и юг)
4 Критерий контроля – используется странами в случае не возможности определения НАЦ через ранее упомянутые докт – НАЦ ЮЛ определяется по гос принадлежности большинства ФЛ являющихся учредителями /акционерами данного ЮЛ либо по НАЦ ЮЛ основного учредителя /акционера.( контрольный пакет акций)
5 Японская доктрина - определяется НАЦ ЮЛ по гос принадлежности большинства ФЛ /работников данного предприятия. (используется странами с большим объемом зарегистрированных предприятий (Малайзия, Вьетнам, иные страны Азии).
16.       Особенности правового положения иностранных юридических лиц в РФ.
Понятие "юридическое лицо". Понятие юр лица не во всех прав системах нормативно определено. В зак-ве и практике признается, что юр лицо создается в порядке, предусмотренном зак-вом, имеет имущество, права и обязанности, преимущественно имущественные, самостоятельно (от своего имени) выступает в гражд правоотношениях и хоз. обороте, отвечает по обязательствам из договоров и деликтов.
Их прав положение в РФ определяется правилами гражданского законодательства, и международными договорами с др государствами.
Действующее законодательство исходит из того, что правоспособность ЮЛ и иностранной организации, не являющейся ЮЛ, определяется их личным законом, которым считается право страны, где учреждено ЮЛ.
На основе личного закона определяются:
- статус организации ЮЛ,
- организационно-правовая форма,
- требования к наименованию,
- вопросы создания, реорганизация и ликвидации ЮЛ, в т.ч. вопросы правопреемства,
- содержание правоспособности ЮЛ,
- порядок приобретения ЮЛ гражданских прав и принятия на гражданских обязанностей,
- внутренние отношения, в том числе отношения ЮЛ его участниками,
- способность ЮЛ отвечать по своим обязательствам.
ЮЛ не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель ЮЛ совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Иностранные фирмы, банки, организации могут открывать представительства с особого разрешения, выдаваемого в зависимости от характера их деятельности Министреством внешней торговли, Центральным Банком, МинЮстом, ТПП и др. Министерствами и ведомствами. В разрешении указывают: условия, срок. Количество сотрудников из числа иностранных граждан.
Представительство выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы и осуществляет деятельность в соответствии с законом РФ. Представительства открывают на 3 года (м.б. продлен),
В ФЗ « Об иност инвестициях» - иностранные ЮЛ могут открывать филиалы в целях осуществления на территории РФ деятельности, которую осуществляют за пределами РФ головная организация.
17.       Способы и формы осуществления совместной хозяйственной деятельности.
Под СХД понимаются созданные ЮЛ с привлеченными ин учредителями или вложение иностранного КАПИТАЛА.
ЮЛ – определённые по критерию совместное предприятие подчиняются законодательству страны, где они созданы или зарегистрированы по объёму иностранных вложений, документов на осуществление деятельности и КОЛИЧЕСТВУ иностранных специалистов.
ЮЛ (СП) КЛАССИФИЦИРУЮТСЯ:
1 По комплектности сотрудничества:
1 Равноправные СП – самостоятельные ЮЛ имеющие общую ответственность по принимаемым решениям, общие финансовые риски и общие документы.
2 Дог СП – основанные на дог о сотрудничестве где разделены объёмы затрат, /ответственность и принятие управленческих решений.
2 ˜ месту нахождения:
1 Отечественные СП – когда участники исходят из одной страны либо одной меж орг и их контакты носят лок ХАРАКТЕР.
2 Международные СП – из разных стран и имеют меж НАЦ сдачи и ответственность.
3. По виду экономической связи:
а) Горизонтальные СП – интеграция одинаковых производственных или торговых этапов.
Б) Вертикальное СП – интеграция последовательных производственных или торговых этапов.
В) Диагональное СП – кооперация предприятий различных отраслей и различных этапов производства и торговли.
4. По влиянию на управление:
а) равновесное СП – равновесное управление, когда оба предприятия имеют право в одинаковом объеме оказывать влияние на принимаемое решение.
Б) ассиметричное СП – преимущественное влияние одного из партнеров на управление.

СП является одной из форм выражения международной кооперации каждая страна определяет по своему порядок и правила создания СП, последующую его деятельность и ликвидацию.
Чаще всего страна устанавливает запреты на создание СП в различных сферах производства кроме этого устанавливается мах объем иностранного капитала и иностранного участия в СП.
Международная кооперация – один из видов экономической деятельности, сопряженный с созданием совместных проектов вложения иностранных инвестиций, создание СП или Международных ЮЛ = > единообразного понимания термина международная кооперация в мире нет, но составляющие везде определены одинаково.
Помимо инвестиций выделяются следующие ®
Формы Совм Хоз Деятельности (или международной кооперации):
1 Консорциум – краткосрочное объединение по интересам обладающие слабой связью между партнёрами, МАХ 10 –15 летним сроком объединения для целей совмест выполнения временных задач. особенно при проведение проектирования или исследования. (аналитика пример – «Альфа»)
2 Концерн – средне срочное объединение по интересам для осуществления совмест проектов, гос заказов /иных крупных заказов.
(В Евро практике установлена возможность существования концернов по времени – 100 /и свыше лет.)
3 Внешне Торговая Кооперация – Среднесрочное или Долгосрочное объединение (на срок – 60 /70 лет) для осуществления совм экспортно- /импортных операций в рамках посреднических фирм, торговых представительств и консульских агентств.
4 Лицензирование – Среднесрочное или Долгосрочное сотрудничество , связанное с передачей прав на НОУ-ХАУ с осуществлением совместных интеллектуальных проектов, а.также с договора Коммерческой Концессии.
5 Франчайзинг – долгосрочное сотрудничество основанное на дог Коммерческой Концессии, но с созданием ЮЛ с иностран инв либо совместного предприятия.
6 Слияние – основанное на 2ух стороннем соглашение совмест деятельности с охватом более чем 1ой отрасли и с вложением средств более чем размер Государственного Бюджета.
Меж кооперация осуществляется в рамках меж соглашений по вопросам правовой помощи либо конкретно в рамках соглашений о меж коопераций.
18.       Международные юридические лица в МЧП.
Ведутся споры по поводу международных ЮЛ. Большинство считают что таковыми надо признавать , когда они созданы международным соглашением (договором), - примет , Международный банк реконструкции и развития, МВФ, Международный инвестиционный Банк.
Раньше эту категорию ЮЛ выводили из других категорий в отдельную. Сегодня же под Межд ЮЛ понимают – создание организаций ( корпоративого или иного типа) путем заключения межправительственного или межведомственного соглашения. И поэтому не возникает необходимости подчинения национальному правопорядку ( государства места пребывания главного офиса) данных МеждЮЛ, так как они выведены в особую категорию.
Меж ЮЛ пуб права бывают нескольких основных типов:
1 Безродные ЮЛ.
2 Транс НАЦ компании.
3 Транс НАЦ корпорации.
Отличие между ними основаны на наличие или отсутствие НАЦИОНАЛЬНОСТИ.
Безродные ЮЛ (в мире существует 8мь штук) – не имеют НАЦ в не зависимости от того каким способом пытались определить данную НАЦ, т.е. данные ЮЛ намеренно создаются без НАЦ.
Транс НАЦ ЮЛ могут доказать свою принадлежность сразу к нескольким НАЦ, но при этом основным будет считаться тот способ определения НАЦ которое указывает само ЮЛ.
ТН ЮЛ – созданное в рамках меж соглашения подчиняются правилам определения НАЦ по соответствующему соглашению. (менее 10 лет)
ТН ЮЛ – созданное по воле учредителей (самостоятельно) во избежание сложных ситуаций должны иметь указания на НАЦ либо в учредительных док /либо в название, особенно это важно для транс НАЦ корпораций.
НАЦ государства может быть продана ЮЛ за:
1) % ты от чистой прибыли.
2 твёрдо установленную годовую сумму.
3 включение гос в акционеры (продажа привилегированных акций).
4 В связи с покупкой золотой акции.
Если на момент вступления на внутренний рынок НАЦ-ТЬ ЮЛ определена не будет– оно будет ограниченно в проникновение на внутренний рынок в рамках свободной квоты не занятыми ин гос.
Экономические ХАРАКТЕРИСТИКИ ТН компаний
и ТН корпораций.
КОРПОРАЦИИ
1. являются международными монополиями
КОМПАНИИ
1. являются доминирующим предприятием в отрасли.
2. неоднородные и расчлененные ЮЛ (имеют множество филиалов и дочерних предприятий) подчиненных различным юрисдикционным компаниям
2. являются однородными ЮЛ, имеющими прямое подчинение по вертикали.
3. Являются субъектами междунар экономического права (выявленная ЮНКТАД)
3. Являются субъектами национального права.
4. достигают высших прибылей за счет минимизации себестоимости и ухода от налога.
4. повышения доверия к себе за счет отказа от данных показателей.
5. Доходы за вычетом налогов составляют годовой бюджет развитого государства (5- 10 млрд $)
5. годовой доход составляет до 1 млрд $ и положение компании в экономике государства не является привилегированным.
Многие авторы утверждают, что существование термина «международное ЮЛ» не имеет материальных оснований и его использование затруднено. (пример - Дмитреева)
19.       Понятие и основные направления регулирования вопросов права собственности в МЧП.
Право собственности представляет собой центральный институт любой правовой системы. С его помощью юридически закрепляются правила регулирования экономических общественных отношений, касающихся собственности.
Собственность – право конкретных субъектов (отд лиц или коллективных) использовать определенные имущественные объекты своей властью и в своем интересе на основе и в пределах установленного в государстве правопорядка.
Исключительные правомочия субъекта:
- право владения,
- право использования,
- право распоряжения имуществом.
В разных странах по разному определено П собственности, во Фр – пользоваться и распоряжаться вещами, в Германии и Швейцарии – только распоряжение, Англии четко вообще не определено.
Институт права собственности – совокупность юр норм, направленных на регламентацию отношений собственности методами и средствами гражданско –правового характера.
На сегодняшний день в равной мере охраняют все формы собственности.
Институт права собственности в МЧП состоит из 2 блоков отношений, существующих М\у Государствами и частными субъектами различной национальной принадлежности:
1) коллизионные проблемы, возникающие в процессе регламентации и осуществления права собственности.
2) Разрешение проблем экстерриториального действия законов о национализации, принятых в различных странах, а также определения рамок и границ участи иностранного капитала в разработке ресурсов и развития экономики других государств.
20.       Правовое регулирование вопросов национализации и приватизации в МЧП.
Акты национализации и др. меры гос. Регулирования признаются в судах и арбитражах различных государств. В российской доктрине МЧП – они рассматриваются как административные акты, применение которых не м.б. основанием для возникновения коллизий законов. И иностранные суды могут игнорировать эти акты – здесь идет непризнание правовых последствий таких актов.
Национализация – изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передачи его в собственность государства. В собственность государства – переходят целые отрасли экономики. Нужно отличать от Экспроприации ( передача в собственность государства отдельных объектов) и Конфискации (мера наказания индивидуального порядка).
Приватизация – это процесс, обратный национализации, в результате которого происходит передача государственного имущества в частную собственность.
Право любого Государства на национализацию частной собственности, в том числе и принадлежащей иностранцам – вытекает из общепризнанного принципа МЧП – суверенитета государства.
Государство в силу своего суверенитета устанавливает свою полит и эконом систему, свою систему права собственности, порядок приобретения, перехода и утраты этого права.
Данное право , включающее право свободно распоряжаться своими естественными ресурсами и богатствами, было подтверждено в ряде Резолюций Ассамблеи ООН. Вопрос о возможности выплаты и компенсации – относится к исключительной компетенции Государства. Однако Г может оговорить в соответствующих международных соглашениях свое обязательство не осуществлять в отношении иностранных инвесторов меры по принудительному изъятию их капиталовложений, или предоставлять им равноценную компенсацию.

страница 1
(всего 4)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Copyright © Design by: Sunlight webdesign