LINEBURG


<< Пред. стр.

страница 5
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

4 Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 1. Ст. 6
21S
О.Ю. шиаохвост
«неэффективности использования» некоторых гражданско-правовых средств в противозаконных целях.
В тех же случаях, когда стороны действуют без намерения обойти закон, соглашение об отступном в отношении обязательства, обеспеченного залогом, представляется весьма эффективным, как мы видели выше, инструментом обеспечения интересов сторон. Более того, указанная ситуация, прямо не предусмотренная ГК, настолько часто встречалась на практике, что Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принимая 1 июля 1996 г. постановление № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», сочли возможным указать в п. 46 на обоснованность соглашений, направленных на передачу в собственность залогодержателя имущества, являющегося предметом залога, «которые могут быть квалифицированы как отступное... обеспеченного залогом обязательства»1.
Соглашение об отступном может также служить средством (пусть и не столь эффективным, как в случае с залогом), обеспечивающим достижение аналогичных результатов применительно к некоторым другим способам обеспечения обязательств, в частности неустойки и задатка При этом, как представляется, в отношении обязательств, обеспеченных неустойкой, соглашение об отступном может заключаться в прекращении основного обязательства в обмен на получение кредитором суммы, обусловленной в качестве неустойки. Достижение такого соглашения означает, что ответственность стороны, «отступившейся» от исполнения обязательства, будет ограничиваться суммой неустойки и контрагент не сможет требовать в этом случае возмещения убытков, непокрытых неустойкой, либо возмещения убытков сверх полученной неустойки. О допустимости таких соглашений свидетельствует норма п. 3 ст. 396 ГК, упоминающая в качестве отступного так называемую исключительную неустойку.
Сходные рассуждения могут быть применены к обязательству, в доказательство заключения которого выдан задаток. При этом, вероятно, наибольший интерес будет представлять соглашение об отступном для контрагента той стороны, которая при
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 1996 №9 С 16
216
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
заключении договора получила задаток. При достижении соответствующего соглашения основное обязательство прекратится, а в качестве предмета, посредством которого должник, по выражению профессора А Л. Маковского, «откупается от кредитора», выступает денежная сумма, выданная в виде задатка'.
Легко заметить, что во всех рассмотренных случаях соглашение об отступном касалось какой-либо определенной, заранее известной при заключении обязательства денежной суммы или имущества и в этом смысле отступное может быть квалифицировано в качестве «специального» отступного. В качестве предмета отступного, передачей которого всякий раз прекращалось обязательство, было или заложенное имущество залогодателя, или сумма, согласованная в качестве неустойки, или, наконец, полученный одной из сторон задаток. При этом с прекращением основного обязательства прекращались и обязательства придаточные -залоговые, «неустоечные», «задаточные».
Однако, само собой разумеется, что в отношении любого обя-штельства, обеспеченного, соответственно залогом, неустойкой, задатком или какими-то иными способами, может быть заключено и «обыкновенное» соглашение об отступном, т.е. соглашение, не связанное по своему предмету с предметом обеспечительного обязательства. При этом последствия такого соглашения об отступном применительно к обеспечительным (дополнительным) обязательствам будут точно такими же, как и в первом случае: дополнительные обязательства прекратятся одновременно с прекращением основных, а выданное в их обеспечение имущество (залог, задаток) будет возвращено
Таким образом, общим выводом является вывод о том, что при достижении соглашения об отступном в отношении главного обязательства, обремененного какими-либо дополнительными (придаточными) обязательствами, эти последние прекращаются одновременно с прекращением главного обязательства. При отсутствии между сторонами иного соглашения любое имущество, полученное одной стороной в обеспечение исполнения обязательства другой стороны, должно быть после пре-
См Маковскш А Л Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Весгник Высшего Арбитражного Суда РФ 1995 №9 С 109
217
O.fO. Шилохвост
кращения главного обязательства возвращено первоначальному владельцу.
Продолжая рассмотрение влияния отступного на главные и придаточные обязательства, важно отметить, что соответствующее соглашение может быть достигнуто и в отношении прекращения собственно придаточного обязательства. При этом допустимость соглашения об отступном по таким обязательствам не связана с фактом передачи какого-либо имущества (в качестве залога или задатка, например) и может касаться дополнительного обязательства, не сопровождавшегося какими-то имущественными предоставлениями (как, например, соглашение о неустойке).
Еще одним важным моментом является определение срока, в течение которого возможно допустить заключение соглашения об отступном применительно к таким дополнительным, обеспечительным обязательствам. Большая часть обеспечительных обязательств являются, как известно, обязательствами условными, т.е. влекущими правовые последствия лишь в результате наступления определенного юридического факта (как правило, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства). Однако это обстоятельство не должно влиять на допустимость соглашения об отступном - и последнее может быть заключено как до наступления соответствующих условий, так и после того, как должник нарушит основное обязательство.
Несмотря на всю кажущуюся нецелесообразность и излишнюю казуистичность изложенных конструкций, как нам кажется, было бы ошибочным совершенно игнорировать на этом основании возможность прекращения дополнительных (обеспечительных) обязательств путем предоставления отступного1. Во-первых, потому, что развивающееся многообразие современных форм экономических отношений рано или поздно может привести к целесообразности урегулирования конкретных отношений сторон именно указанным образом. А во-вторых, и это, пожалуй, главное, применение указанных конструкций ни в чем не противоре-
Как представляется, нет никаких препятствий для тою, чтобы посредством со-иашения об отступном было прекращено и такое дополнительное обязатсльсг-во. как само огсгупное
218
Глава HI. Отступное в гражданском праве Российской Фелсряцин
чит ни существу обеспечительных обязательств, ни существу самого отступного.
Ввиду независимости основного обязательства от придаточного важнейшим последствием предоставления отступного взамен исполнения такого придаточного обязательства помимо собственно его прекращения будет сохранение силы главного обязательства, которое и в отсутствие обеспечительных условий будет продолжать действовать.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что прекращение посредством предоставления отступного дополнительного (придаточного) обязательства не влияет на действие главного (основного) обязательства.
§ 5. Порядок заключения и содержание соглашения об отступном
Выше мы уже рассматривали соглашение об отступном как сделку, договор, обязательство (§ 2 настоящей главы) и пришли к выводу, что с точки зрения принятых в действующем гражданском праве классификаций такое соглашение является возмезд-ной консенсуальной двусторонней сделкой. Анализ этого соглашения с точки зрения его предмета (§ 3 настоящей главы) позволил сделать заключение, что в качестве такового может выступать не только передача должником кредитору имущества (включая имущественные права), но и выполнение должником для кредитора работ и оказание ему услуг. Рассмотрение обязательств, в отношении которых может быть заключено соглашение об отступном (§ 4 настоящей главы), привело к выводу, что соответствующее соглашение может касаться как обязательств договорных, так и внедоговорных (в том числе деликтных, кондикцион-ных, алиментных).
В данном параграфе мы остановимся на вопросах, связанных с определением размера отступного, срока его уплаты, а также с моментом заключения и содержанием соглашения об отступном.
Общераспространенным в литературе является мнение о гом, что соглашение об отступном может быть достигнуто как
219
О.Ю. Шалохвост
при возникновении обязательства, так и в ходе его исполнения'. Иногда еще заключение такого соглашения связывают с фактом нарушения обязательства или истечением его срока1. Последнее, вероятно, объясняется тем, что замена исполнения чаще всего используется именно в случае нарушения обязательства или иной неисправности должника. Об этом свидетельствуют и решения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, рассматривавшего в надзорном порядке дела, связанные с предоставлением отступного3.
Однако в целом институт отступного, как представляется, не направлен исключительно на урегулирование отношений сторон в случае нарушения обязательства1. В сферу его действия должны попадать любые основания, по которым стороны захотят оговорить право каждой из них (или только одной) отказаться от исполнения обязательства, причем как до начала соответствующего исполнения, так и в ходе его и даже после того, как срок для надлежащего исполнения истечет.
В самом деле, ведь в ст. 409 ГК говорится лишь о том, что стороны могут договориться о прекращении обязательства, обусловив такое прекращение предоставлением отступного. В названной статье отсутствуют какие-либо указания, которые могут быть истолкованы в том смысле, что договориться об отступном стороны могут лишь в предвидении того, что обязательство не будет выполнено, либо уже только после того, как состоялось нарушение обязательств.
' См Фаддеева ТА Указ соч С 540, Брагинский МИ Указ соч С 662, Илларионова Т И Прекращение обязательств (глава 22) // Гражданское право Учебник для вузов Ч 1 / Под ред Т И Илларионовой, Б М Гонгало, В А Плетнева М , 1998 С 449, Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей С 538
2 См Брагинский М И Указ соч С 662, Брагинский М tf, Витрянс-кип ВВ Указ соч С 361, Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей С 538
3 См, например, постановления Президиума ВАС РФ от 15 октября 1996 г №2411/96, от 6 мая 1997 г № 663/96, от 29 июля 1997 г № 2353/97, от 23 сентября 1997 г № 1259/97, от 14 октября 1997 г № 3724/97, от 21 октября 1997 г №2600/97 и №3101/97, от 11 ноября 1997 г №4462/97, от 9 декабря 1997 i № 3328/97 и № 5246/97
4 В литературе указанная особенность отступного впервые была отмечена В В Витрянским (см Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимагелей С. 538)
220
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
Рассмотрим в качестве примера ситуацию, когда стороны, договариваясь о заключении обязательства, в качестве одного из условий его установят право каждой из них в любой момент отказаться от исполнения обязательства с предоставлением своему контрагенту определенного имущественного блага в качестве отступного'. При этом основной целью договаривающихся сторон будет скорейшее прекращение обязательства, так как с получением отступного обязательство прекратится окончательно и никто из контрагентов не будет вправе выдвигать какие-либо претензии по уплате неустойки, возмещению убытков и т.п. Представляется, что такая ситуация является вполне допустимой, так как в определенных условиях может отвечать намерениям контрагентов, во-первых, в любое время отказаться от исполнения обязательства и, во-вторых, получить определенную имущественную ценность в случае, если от обязательства откажется другая сторона. В таком виде соглашение об отступном представляется двусторонним договором, так как позволяет отступиться от обязательства каждой из сторон по заранее достигнутому ими соглашению. Рассмотренная ситуация ни в чем не противоречит ни указаниям ст. 409 ГК, ни общему характеру отступного как одного из способов прекращения обязательств.
Более того, стороны совершенно свободны в том, чтобы, договариваясь об отступном, в качестве условия предоставления отступного установить не только факт нарушения2 обязательст-
В 5том случае, разумеется, каждая из сторон может отступиться, отказаться тишь от тою, что она обязана совершить в пользу своего контрагента- см ^ 4 настоящей главы
Говоря здесь и далее о нарушении обязательства, мы имеем в виду «нарушение» в широком смысле тем как реализацию заранее согласованного сторонами права «нарушить» обязательство, отказавшись от него и получив отступное (в тгом случае такое нарушение, по существу, нарушением не будет), и как неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами условий договора В последнем случае, правда, в распоряжении конгратента стороны, нарушившей обязательство, имеется целый ряд других (помимо отступного) мер зашиты своих интересов Такой контрагент может потребовать расторжения договора (п 2 ст 450 ГК), возмещения убытков (п I ст 393 ГК) и (или) уплаты неустойки (ст 394 ГК) либо исполнения обязательства в натуре (ст 396 ГК) В ряду этих мер уплата отступного может рассматриваться также как весьма эффективное правовое средство, так как позволяет защитить интересы сторон без обращения в суд
221
О.Ю. Шилохвост
ва любой из сторон, но и другое обстоятельство, ссылаясь на которое стороны никогда не смогли бы прекратить обязательство, заключенное без соглашения об отступном. В таком виде действие, о котором стороны договорятся как об основании предоставления отступного, приобретет, с одной стороны, признаки отлагательного условия (п. 1 ст. 157 ГК), а с другой -признаки правомерного поведения сторон. Само собой разумеется, с этой точки зрения вполне оправданным и допустимым будет договоренность сторон о праве каждой из них в любое время отказаться от дальнейшего исполнения обязательства. При этом поведение стороны, воспользовавшейся таким правом, не будет подпадать под запрет ст. 310 ГК о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, так как такой отказ, хотя и будет иметь внешние формы одностороннего, по существу таким не будет, поскольку явится результатом правомерного поведения, согласованного сторонами в момент заключения обязательства
Совершенно естественно, что в тех случаях, когда соглашение об отступном заключается одновременно с установлением основного обязательства, такое отступное может иметь и признаки обеспечительного обязательства. Обеспечительная функция отступного заключается в том, что обязанность в случае неисполнения или иного нарушения обязательства платить контрагенту определенную сумму, доставлять определенное имущество или совершать определенную работу будет побуждать к исправному исполнению обязательства не в меньшей степени, чем согласованная сумма неустойки, отданное в залог имущество, уплаченный задаток1. В.В. Витрянский, впервые в современной литературе обративший внимание на обеспечительный характер соглашения об отступном, включаемого сторонами в заключаемый ими договор в качестве одного из условий, указывает также, что такой вывод вполне соответствует п. 1 ст. 329 ГК, в котором содержит-
Об обеспечительном характере oictjiihoid в иностранном и сгаром отечественном jaKonojarejiLCTBC свидетельствует ioi факт, чго нормы об отступном, даже ко1ла оно не рассматривалось в качестве раиювидиосги задатка, помещались в те рашглы соответствующих траждапеких законов, в коюрых ре[улирова.шсь способы обеспечения исполнения обяшельств - не>сюика, шаток (более подробно см м П и III настоящей работ)
222
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
ся неисчерпывающий перечень способов обеспечения исполнения обязательства1.
Несколько иначе следует рассматривать взаимодействие сторон по обязательству, в отношении которого соглашение об отступном заключено уже в ходе исполнения обязательства. В этих условиях вполне допустимым является соглашение между сторонами, по которому каждая из них должна будет предоставить отступное другой за право прекратить обязательственные отношения. Такая ситуация возможна на тех стадиях исполнения двустороннего обязательства, когда стороны еще остаются обязанными совершить какие-либо действия в пользу своего контрагента. Однако все же более распространенным видом соглашения об отступном на стадии исполнения обязательства будет, вероятно, соглашение должника с кредитором, в котором последний обязуется предоставить взамен первоначального исполнения какой-либо иной предмет - отступное.
Наконец, возможна и ситуация, которая, как можно судить по судебно-арбитражной практике, является наиболее распространенной в современном гражданском обороте. В этом случае соглашение об отступном заключается уже после того, как соответствующее обязательство было нарушено, и, следовательно, как правило, после истечения срока исполнения обязательства. При таких условиях соглашение об отступном будет воздействовать только на одну из сторон; ввиду явной неспособности надлежащим образом исполнить обязательство на должника возлагается обязанность предоставить кредитору какой-либо иной предмет, способный по своим качествам удовлетворить его интересы.
Таким образом, вполне обоснованным представляется следующий вывод. Соглашение об отступном стороны могут заключить на различных стадиях исполнения обязательства, а также после того, как срок исполнения обязательства истечет. При этом в зависимости от того, в какой период существования обязательства (до нарушения или после) заключено такое соглашение, оно может предусматривать различные основания предоставления отступного. Если соглашение об отступном за-
См Научно-практический комментарий к части первой I ражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей С 538
223
О.Ю. Шилохвост
ключается до истечения срока исполнения обязательства, то стороны свободны в установлении любых оснований его применения - это может быть и нарушение обязательства, и его неисполнение, и, наконец, просто усмотрение стороны, считающей для себя более выгодным отступиться от обязательства с потерей отступного, чем продолжать исполнять обязательство. В тех случаях, когда соглашение об отступном заключается после того, как обязательство нарушено, оно выступает прежде всего в качестве средства урегулирования последствий нарушения обязательства.
Кроме того, соглашение об отступном, заключаемое до нарушения обязательства, может быть как договором односторонним, т.е. допускающим отказ от обязательства только одной стороны, так и двусторонним - предусматривающим возможность отказаться от обязательства для каждой из сторон. В случае, когда соглашение об отступном заключается после нарушения обязательства, оно является преимущественно односторонним договором,
Переходя к содержанию соглашения об отступном, необходимо отметить, что в законе (ст. 409 ГК) указаны только три условия, которые стороны могут определить в соглашении, - это условия о размере, сроке и порядке предоставления отступного. В литературе, однако, отмечалось, что отсутствие какого-либо из этих условий в соглашении об отступном не влечет признания соглашения «несостоявшимся, если только о размере, сроке и порядке предоставления отступного можно сделать вывод из текста первоначального обязательства»1. В соответствии со ст. 409 ГК, размер отступного может быть установлен по воле сторон. При этом определенный интерес вызывает проблема соотношения имущественной «ценности» первоначального предмета обязательства с «ценностью» предмета, передаваемого в качестве отступного. Иными словами, может ли денежное обязательство на сумму в 100 рублей быть заменено передачей вещи, которая стоит 50 рублей, или выполнением работ, денежная оценка которых составляет 200 рублей? Или же при установлении размера отступного стороны обязаны соблюдать принцип эквивалентности и в приведенном выше примере в качестве отступного могла
Брагинский МИ. Указ соч С. 662
224
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
быть использована только вещь стоимостью 100 рублей? Ответ на этот вопрос, как представляется, заключен в ст. 409 ГК, относящей определение размера отступного к исключительной компетенции сторон. Значит, стороны свободны в установлении размера отступного и могут согласиться с любым из предложенных выше вариантов соотношения имущественной ценности отступного и первоначального предмета исполнения. При этом, разумеется, должны соблюдаться принципы добросовестности, разумности и справедливости.
В судебно-арбитражной практике не часто встречаются случаи, когда, договариваясь об отступном, стороны прибегают к принципу эквивалентности. Так, например, между коммерческим банком «Гута-банк» и АОЗТ «ЭрланПресня» был заключен кредитный договор о предоставлении кредита в сумме 1,68 млн долларов США. Когда по истечении установленного срока у заемщика не оказалось необходимых денежных средств для возврата денег кредитору, между АОЗТ и коммерческим банком было заключено соглашение об отступном, в соответствии с которым «ЭрланПресня» передавало в собственность «Гута-банка» товары на сумму основного долга и процентов1.
В приведенном примере коммерческий банк при нарушении акционерным обществом обязательства по возврату кредита мог требовать возврата не только основной суммы долга с процентами, но и уплаты процентов по п. I ст. 811 ГК, и, вполне вероятно, общая сумма задолженности существенно превысила ту величину, с которой согласился банк, заключив соглашение об отступном. Однако, сообразуясь, вероятно, с теми затратами, к которым приведет предъявление требований, вытекающих из кредитного договора, банк соглашается принять товары на сумму, равную сумме основного долга с процентами на день, когда этот долг должен был быть возвращен, хотя мог бы выговорить и сумму более высокую - например, с учетом процентов, которые «наросли» на сумму долга ко дню передачи товара. Но, как бы то ни было, стороны договорились прекратить обязательство именно на вышеприведенных условиях.
См Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 мая 1997 г № 663/96 (обстоя гельства дела излагаются по тексту постановления, помещенному в справочной правовой системе «КонсультантПлюс»)
225
15-5324

О.Ю. Шилохвост
Основываясь на рассмотренном примере, можно сделать вывод о том, что принцип эквивалентности между первоначальным предметом исполнения и отступным не является приоритетным при согласовании размера отступного
Применительно к отступному, устанавливаемому в случае нарушения обязательства, представляется также весьма затруднительным говорить о каких-либо общих принципах и тенденциях, влияющих на определение ею размера Представляется бесспорным лишь тот факт, что, определяя размер отступною, стороны так или иначе соотносят его с убытками, которые они могут понести при прекращении обязательства, и, казалось бы, при определении размера отступного стороны должны стремиться к наиболее полному погашению убытков Однако никакой жесткой зависимости между размером отступного и величиной убытков все же не существует Более того, в одной из норм закона (п 3 ст. 396 ГК) в качестве отступного указывается на исключительную неустойку, которая, как известно, характеризуется тем, что в случае неисполнения обязательства по вине одной из сторон другая должна довольствоваться только суммой неустойки и не может требовать возмещения убытков, превышающих эту сумму.
Договариваясь об отступном на случаи, не связанные с нарушением обязательства, стороны, очевидно, преследуют иные цели, и интерес их не заключается в отыскании хотя бы минимума убытков (которых к тому же и нет, так как нет нарушения обязательства). Однако очевидно, что на размер отступного должна влиять и стадия исполнения обязательства, на которой стороны решили воспользоваться соглашением об отступном При этом, чем раньше это произойдет и соответственно чем меньший объем исполнения стороны успеют осуществить, тем более низким, как представляется, должен быть размер отступного.
Итогом приведенных рассуждений может быть общий вывод о том, что, поскольку определение размера отступного отнесено законом исключительно к компетенции сторон, последние, действуя добросовестно, разумно и справедливо, могут договориться о любом удовлетворяющем обеих размере, причем этот размер может как совпадать со стоимостной оценкой первоначального
226
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
предмета исполнения, так и расходиться с ней как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.
Вопросы, связанные со сроком исполнения обязанности по предоставлению отступного, мы уже затрагивали выше, при установлении характерных особенностей соглашения об отступном как консенсуальной сделки. Не воспроизводя всех приводившихся рассуждений, отметим лишь, что срок, каким бы ничтожно коротким он ни был, всегда присутствует в соглашении об отступном и в этом смысле является одним из важнейших конституирующих признаков данного института.
Как представляется, даже в наиболее экстремальных ситуациях, когда стороны, заключая соглашение об отступном после того, как обязательство было нарушено, и стремясь минимизировать свои возможные имущественные потери, передают отступное одновременно с заключением соглашения, нет оснований говорить об отсутствии в таком соглашении срока, так как немедленная передача отступного есть тоже передача в определенный срок. Главное, чтобы независимо от физической величины срока (которая в реальных отношениях действительно может быть ничтожно малой или вообще отсутствовать) всегда сохранялось правовое значение срока как юридического события, с наступлением которого кредитор приобретает право требования доставить отступное, а должник несет обязанность его предоставить.
Гораздо большее значение приобретает срок, когда он не только является юридической фикцией, позволяющей сконструировать то или иное правоотношение, но и представляет собой реальный отрезок времени, по истечении которого должник должен предоставить отступное. Помимо того, что такой срок, как уже упоминалось, обеспечивает возможность предоставления отступного в виде совершения в пользу кредитора работ или оказания ему услуг, он в определенных случаях может выступать в качестве своеобразной отсрочки, предоставляемой должнику для исполнения его новой обязанности. Такая отсрочка может иметь существенное значение для должника, который ввиду очевидных затруднений в исполнении обязательства заключает соглашение об отступном и получает некоторый срок на то, чтобы должным образом это соглашение исполнить (собрать деньги, выполнить какую-то работу и т.п.).
227
15'

О.Ю. Шилохвост
Как представляется, срок предоставления отступного не может в абсолютном измерении существенно превышать срок исполнения первоначального обязательства в тех случаях, когда соглашение об отступном заключается в период до его истечения. Иначе кредитор может утратить интерес к получению отступного, а следовательно, и не согласиться на предлагаемую должником замену исполнения. Если же об отступном договариваются после нарушения обязательства, то чем срок предоставления отступного будет короче, тем в большей степени это будет отвечать интересам кредитора, для которого каждый день просрочки может быть связан со значительными убытками, и тем в меньшей степени - интересам должника. Изложенные соображения, впрочем, основываются на предположении добросовестности, разумности и справедливости в действиях сторон На практике же установление срока предоставления отступного всегда будет зависеть от множества факторов: от характера первоначального исполнения и предмета отступного, от соотношения их размеров и т.д. В любом случае отнесение законом условия о сроке к компетенции сторон, заключающих соглашение об отступном, означает, что такой срок может быть установлен только с учетом взаимных (а зачастую и противоположных) интересов сторон.
Изложенное приводит к выводу, что отсутствие в законе каких-либо ограничений относительно срока предоставления отступного позволяет сторонам установить такой срок, который будет в наибольшей степени отвечать их интересам и позволит одной из них получить определенную имущественную ценность, а другой с наименьшими потерями освободиться от обязательа-ва. Срок предоставления отступного может как не выходить за пределы первоначального срока предоставления по обязательс:-ву, так и превышать его, причем последнее может иметь месго как при заключении соглашения об отступном до истечения срока исполнения обязательства, так и при заключении такого соглашения после того, как указанный срок истек и обязательство оказалось нарушенным.
В отношении порядка совершения действий по замене исполнения, который стороны также должны определить своим coua-шением, представляется еще меньшая возможность сформулировать какие-либо общие правила, чем это можно было слелагь
228
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
применительно к размеру отступного и сроку его предоставления. Объясняется это прежде всего тем, что для выведения таких правил пришлось бы определить и проанализировать все возможные сочетания разнообразных обязательств, в отношении которых может быть заключено соглашение об отступном (см. § 4 настоящей главы), с неменьшим разнообразием тех имущественных ценностей, которые могут быть предоставлены в качестве отступного (см. § 3 настоящей главы) по этим обязательствам, что представляется весьма затруднительным. Кроме того, такой анализ, даже будь он проведен, вряд ли мог бы послужить выявлению каких-либо поддающихся обработке и осмыслению черт и особенностей, в равной степени присущих всем (или большинству) случаям замены исполнения. Ситуация осложняется еще и тем, что стороны, как уже отмечалось, в соответствии со ст. 409 ГК совершенно свободны в установлении такого порядка и всегда могут установить его, исходя из своих интересов в конкретном правоотношении. Таким образом, в случае, когда денежный долг будет заменяться передачей какого-либо товара в собственность кредитора, т.е. налицо признаки купли-продажи, нельзя ожидать, что сторонами будут соблюдены все без исключения диспозитивные нормы, регулирующие отношения купли-продажи. Они будут обязаны соблюдать только императивные требования закона.
Изложенное очевидно свидетельствует, что стороны не могут быть принуждены руководствоваться в своих отношениях по предоставлению отступного какими-либо (кроме императивных) нормами закона (прежде всего ГК), регулирующими отношения сходные или даже совпадающие по своей природе с отношениями по отступному. Другое дело, что также очевидным представляется то обстоятельство, что, стремясь в наибольшей степени обеспечить свои интересы при исполнении соглашения об отступном, стороны, определяя порядок его предоставления, неизбежно будут обращаться к нормам закона, содержащим наиболее полные и отработанные модели отношений сторон в соответствующих условиях.
Поэтому при замене денежного обязательства на предоставление какого-либо имущества неизбежно обращение к нормам ГК о купле-продаже (гл. 30); при замене одного имущества на другое - к нормам о мене (гл. 31); при замене обязательства по пре-
229
О.Ю. Шилохвост
доставлению имущества на совершение каких-либо действий - к правилам о подряде (гл. 37), о возмездном оказании услуг (гл. 39), перевозке (гл. 40), поручении (гл, 49) и т.д. и т.п. Однако всякий раз, обращаясь к тем или иным нормам закона, стороны всегда смогут воспользоваться одними условиями и проигнорировать другие, использовать для регулирования своих взаимоотношений элементы различных договоров - иными словами, определить порядок предоставления отступного, сообразуясь только со своими интересами. При этом, подчеркнем еше раз, безусловно должны быть выполнены все требования закона, имеющие императивный характер (п. 1 ст. 422 ГК).
Однако необходимость в применении норм ГК по аналогии к отношениям, вытекающим из соглашения об отступном, может возникнуть и у суда, когда стороны при наличии спора или иной неопределенности в отношении своих прав и обязанностей будут вынуждены обратиться за судебной защитой. При этом, как представляется, суд, обращаясь для разрешения конкретного спора к той или иной норме закона, должен будет прежде всего иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, обращение к аналогичным нормам ГК возможно только при условии, что соответствующее отношение не урегулировано сторонами в соглашении об отступном, что, впрочем, является общим правилом применения закона по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК). Во-вторых, применять правила о конкретных договорах необходимо с учетом того, что при реализации соглашения об отступном обязанность кредитора по основному обязательству является, как правило, исполненной. Следовательно, обращаясь к правилам о договоре купли-продажи, можно будет воспользоваться только нормами, регламентирующими обязанность продавца (в правоотношении по отступному он является должником) передать товар, так как встречная обязанность покупателя (кредитора) уплатить деньги предполагается уже исполненной (соглашение об отступном заключалось ведь именно в отношении обязанности должника и возможно только в той степени, в какой ею контрагент свое обязательство исполнил).
Таким образом, в отношении порядка предоставления oictvtj-ного необходимо отметить следующее. Стороны при условии соблюдения императивных требований закона (ст. 422 ГК) свободны в установлении порядка предоставления отступного и по
230
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Фелеряции
своему усмотрению могут для его определения использовать как известные законодательству правовые конструкции, так и любые другие конструкции, отвечающие их интересам. Применение к отношениям сторон, связанным с исполнением соглашения об отступном, норм и правил ГК об известных договорах возможно лишь в тех пределах, в которых соответствующее регулирование не предусмотрено сторонами, и в той степени, в которой правила ГК не противоречат характеру соглашения об отступном.
§ 6. Отличие отступного от других институтов гражданского права
Отступное и новация. При рассмотрении принципиальных черт отступного в современном российском гражданском праве мы не раз сталкивались с наличием у этого института некоторых общих черт с институтом новации1. В самом общем виде понятие о новации дает норма п. 1 ст. 414 ГК, в соответствии с которой «обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения».
Смешению отступного и новации во многом способствуют некоторые формулировки, используемые законодателем при установлении этих институтов Так, в первом случае речь идет о предоставлении отступного «взамен исполнения» (ст. 409 ГК), а во втором - о «замене первоначального обязательства... другим» (п. 1 ст. 414 ГК). На первый взгляд может показаться, что оба института являются разновидностями какого-то другого института, «замены исполнения». Однако такое предположение верно лишь в отношении отступного, которое, как мы видели, действительно имеет все признаки института, известного со времен римского права как datio in solutum, в то время как новация в современном законодательстве обязана и своим происхождением, и
В Jiirreparvpe на мо сходеiво обращают внимание Е 13 Кабаюва и М И Ьрагин-ский (см Кииитова Е В Прекращение обн шельств (i лава 26, // Гражданский кодекс Российской Федерации Чааь первая Научно-мрак-тичеа ни коммешарий / Ош рсл ГЬ Абова, АЮ Кабалош, ВП Моюлин С 612, Ьрагинскш МИ Указ соч С 662)
231
О.Ю. Шилохвост
своим названием римской novatio. Нельзя признать удачным использование термина «замена обязательства» для обозначения новации и с точки зрения филологической. Ведь замена означает предоставление чего-либо взамен, вместо чего-либо другого, что как раз характерно для отступного. При новации же происходит не «замена» обязательства (так как стороны и предмет либо стороны и способ исполнения остаются прежними), а его новация, или обновление.
Из определения новации, содержащегося в п. 1 ст. 414 ГК, следует, что новация, как и отступное, является способом прекращения обязательств (1), причем таким способом, существование которого зависит от воли сторон (2). По этим двум позициям у отступного и новации всегда имеется полное совпадение.
По некоторым другим позициям отступное и новацию также бывает трудно разграничить. Как следует из п. 1 ст. 414 ГК, новация заключается в «замене первоначального обязательства... другим обязательством». Аналогичная ситуация может возникнуть, как мы видели, и в случае с отступным, когда в качестве предмета последнего выступают какие-либо действия, совершаемые должником в пользу кредитора (передача имущества, выполнение работ и т.п.). Даже в тех случаях, когда соглашение об отступном исполняется в момент его заключения, что, как свидетельствует судебно-арбитражная практика, широко распространено в современном экономическом обороте, соответствующее обязательство все равно существует. Именно благодаря наличию этого обязательства кредитор впоследствии сможет, например, предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством переданной в виде отступного вещи (ст. 475 ГК).
С этой точки зрения можно отметить, что предлагаемый иногда в литературе в качестве единственного критерия разграничения отступного и новации тезис о том, что в первом случае обязательство не возникает, а во втором - возникает в любом случае, не может быть признан достаточным1.
См, например Фаддеева ТА Указ соч С 540, Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) С 662, Илларионова Т И Указ соч С 449
232
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
Другой, также не вполне удачной, попыткой разграничить отступное и новацию является проведение границы между этими двумя институтами по признаку возникновения у должника нового права или новой обязанности Е. Каган утверждает, в частности, что «если из текста соглашения видно, что должник получил дополнительное право, то это соглашение об отступном. Если же речь идет о новой обязанности должника - новация» Далее, в обоснование этого утверждения выдвигается тезис о том, что «новация всегда ведет к установлению новых обязанностей должника», а отступное есть лишь «дополнительное право должника на выбор способа прекращения обязательства»1
Как видим, позиция автора основывается на взгляде на отступное как на альтернативное обязательство. Выше мы уже достаточно подробно обосновывали недопустимость применения к отступному конструкции альтернативного обязательства (см. § 2 настоящей главы). Поэтому здесь обратим внимание на другое уязвимое место предлагаемой позиции Как представляется, Е. Каган, выдвигая критерий разграничения новации и отступного, не доводит свою конструкцию до логического завершения. Дело заключается в том, что даже если согласиться с тем, что в случае с отступным у должника появляется дополнительное право, то необходимо также сказать, что для того, чтобы быть реализованным, это право рано или поздно должно превратиться в обязанность должника. Ведь в альтернативном обязательстве после того, как должник сделает свой выбор, у кредитора появляется право требовать доставления избранного должником предмета, а у должника - соответственно обязанность его предоставить2. Таким образом, правоотношение, возникающее из новации, и правоотношение, возникающее из отступного, не могут быть реализованы без того, чтобы у должника не возникла соответствующая обязанность, а следовательно, критерий для их разграничения, основанный на наличии (при новации) или отсутствии (при отступном) такой обязанности у должника, не позволяет уверенно отделить один институт от другого.
См Каган Е Указ соч С 3
См Гавзе Ф И Обл штельстаенное право С 59
233
О.Ю. Шилохвост
Для проведения более четкой границы между этими двумя институтами необходимо обратиться к их сопоставлению и по другим критериям.
Одним из таких критериев могут служить условия обязательств, возникающих при отступном и при новации. Как следует из ст. 414 ГК, новое обязательство может состояться только между теми же лицами (I) и может предусматривать только иной предмет или способ исполнения (2J. В отношении первого признака следует отметить, что обязательство, возникающее на основании соглашения об отступном, может связать не только прежних должника и кредитора, но и (в случае уступки должником права требования) кредитора и третьих лиц. Указанные в качестве второго признака предмет или способ, которые могут быть изменены при новации, также отличают этот институт от отступного, так как возникающее на его основе обязательство может быть ничем и не связано с первоначальным; оно лишь направлено на его погашение и поэтому может иметь и «иной предмет», и «иной способ», и вообще любые «иные условия»
Разграничение между отступным и новацией легко провести также и на основании обязательств, которые могут быть прекращены предоставлением отступного и соглашением о новации. Как было показано, соглашение об отступном может быть заключено в принципе применительно к любому из возможных видов обязательств, в том числе к так называемым охранительным обязательствам - алиментным, деликтным, кондикционным. Новация же в силу п. 2 ст. 414 ГК не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, по уплате алиментов. С этой точки зрения отступное представляется институтом более общим, применимым к более широкому кругу отношений, чем институт новации.
Своеобразным отличительным признаком могут стать также, сроки заключения соглашений об отступном и о новации. Как мы видели, соглашение об отступном может быть заключено на любой стадии существования обязательства - как до его возможного нарушения, так и после, причем в первом случае оно вообще может быть не связано с каким-либо неправомерным поведением сторон обязательства. Новация же, как отмечается в литературе, используется, как правило, в связи с тем, что «цель первоначаль-
234
Глава HI. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
ного обязательства не реализована»1. Естественно, что это влияет и на срок заключения соглашения о новации: оно будет заключаться преимущественно после того, как станет очевидным недостижимость цели первоначального обязательства, т.е., как правило, после начала его исполнения. Следует, таким образом, и в отношении срока заключения соответствующего соглашения констатировать, что отступное является институтом более универсальным, чем новация.
Еще одним признаком, позволяющим разграничить эти два института, может быть цель, к достижению которой стремятся стороны, заключая либо соглашение об отступном, либо соглашение о новации. Несмотря на то, что и правила об отступном, и правила о новации расположены в главе о прекращении обязательств, первое из них представляется сделкой, непосредственно направленной на прекращение обязательства, в то время как вторая основной целью имеет все-таки установление нового обязательства2. О такой направленности новации может свидетельствовать указание п. 3 ст. 414 ГК о том, что дополнительные (имеются в виду прежде всего обеспечительные) обязательства прекращаются вместе с основным. Такое указание закона как бы ориентирует контрагентов на установление обеспечительных условий и по отношению к новому, обновленному обязательству.
Завершая сравнение отступного и новации в действующем российском законодательстве, необходимо отметить, что оба этих института, несмотря на целый ряд сходных признаков и, как правило, одинаковые последствия применения в гражданском обороте, являются институтами самостоятельными и ни один из них не может рассматриваться в качестве разновидности другого. Некоторые тенденции развития законодательства, в частности, широкое применение диспозитивных начал при регулировании так называемых охранительных обязательств и, как следствие, допустимость прекращения некоторых из них по соглашению сторон (см. ст. 101, 120 СК РФ), возможно, приведут к снятию законодательных ограничений в отношении новации таких обязательств. В этом случае новация превратится,
1 См.. Корнеева ИЛ Указ, соч С. 467
2 См. Кабатова Е В. Указ соч. С 612.
235
O.fO. Шилохвост
вероятно, в один из частных случаев либо в один из способов реализации в гражданском обороте более общего института прекращения обязательства заменой исполнения (отступного) Относительно их современного, вытекающего из норм действующего закона соотношения необходимо отметить, чго отступное как по сфере применения, так и по способам реализации представляется институтом более универсальным, чем новация.
Отступное и неустойка. При рассмотрении вопросов, связанных с установлением размера отступного (§ 5 настоящей главы), мы уже упоминали норму п. 3 ст. 396 ГК, придающую исключительной неустойке значение отступного. Применительно к кой норме в литературе было высказано две точки зрения ОН Садиков считает, что в этой норме «отступное по обязательству характеризуется как неустойка» и это, по его мнению, не сообразуется с такими присущими неустойке особенностями, как обязательная письменная форма закрепления, денежная форма выражения, возможность снижения судом размера неустойки1 М.И Ьрапшс-кий, наоборот, указывает, что «в этой статье . неустойка рассматривается как разновидность отступного» и ничто не препятствует ей «как виду иметь индивидуальные особенности». Для того чтобы неустойка принимала значение отступного, необходимо, чтобы был сохранен присущий отступному порядок, обязательство прекращается предоставлением с согласия кредиюра другого предмета (в данном случае - денежной с>ммы) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально. 'Значение п. 3 ст. 396 ГК в этом случае, по мнению М И Браг мискою, «состоит в том, что... уплата неустойки для должника являося средством освобождения от исполнения в натуре, позволяет откупиться от него»1.
Соглашаясь в целом скорее с точкой зрения М И Ьраппи-ко-го, чем с заключением О.Н, Садикова, следует все /ке <»мегигь, что, как представляется, текст п. 3 ст. 396 I К, в ко юром юнорш-ся о «неустойке, установленной в качестве oiciyiniom». ни .uei оснований для того, чтобы первую рассматривать как разноиид-ность второго или наоборот. В указанной ии\;щии
См СадиковОН Прекращение обяшс 1Ь<лн < 1"! Брагинский М И, Витрянскип 8 В Ука! соч ( id2
216
Глава III. Отступное в гражданском ораве Российской Федерации
остается неустойкой со всеми присущими ей особенностями, а упоминание об отступном, значение которого придается, «устанавливается» сторонами применительно к неустойке, представляется только своеобразным юридико-техническим приемом, указывающим на исключительный характер неустойки. Кроме того, законодатель таким образом подчеркивает, что освобождение должника от исполнения обязательства в натуре означает прекращение обязательства.
Говорить о том, что исключительная неустойка является разновидностью отступного, можно было бы лишь в том случае, когда уплата такой неустойки всегда прекращала бы обязательство. Однако указанный случай является одним из возможных последствий, притом последствием, в отношении которого стороны должны заключить специальное соглашение, так как по общему правилу (п 1 ст. 396 ГК) уплата неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства «не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре».
Вообще необходимо заметить, чго, если бы не формулировка п. 3 ст. 396 ГК и развернувшаяся вокруг нее дискуссия, специально разграничивать неустойку и отступное не было бы никаких оснований - настолько они представляются несхожими в силу присущих им различных родовых признаков. Высказывалось в литературе, правда, и другое мнение. И.Л. Корнеева, например, считает, что «отступное похоже на неустойку», а в качестве критерия «похожести» называет присущий обоим компенсационный характер1. С последней характеристикой трудно не согласиться. В самом деле, и отступное, и неустойка «компенсируют» имущественный интерес кредитора, который остался нереализованным из-за неисполнения обязательства2.
См Корнеева ИI! Ука> соч С 467
Необходимо, однако, отметить, чго по объему «компенсации» отступное и неус-шнка различаются В первом случае компенсация ограничивается суммой (размером, ценностью) огсгупнот Во втором случае кроме суммы неустойки упра-вомочснная сторона может потребовать компенсации и других убытков По общему правилу в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка - п 1 lt 394 I К), однако, законом или договором MOiyr быть предусмотрены случаи вшскания убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка) или шьиканпя либо убытков, либо неустойки (альтернативная неустойка) И только в гам счучае, когда в соогвегсгьии с условием договора вшскивается только не>стйка. но не убьпкн (исключительная неустойка), можно говорить о совна-
237
O.fO. Шилохвост
Однако компенсационный характер имеют не только отступное и неустойка, но и некоторые другие институты, в частности задаток, который может рассматриваться как минимальная сумма, компенсирующая сторонам возможные убытки, связанные с неисполнением обязательства. Более того, и отступное, и неустойка могут обладать общими чертами по каким-либо другим признакам - например, и первое и вторая могут быть установлены по соглашению сторон, и то и другая являются по отношению к основному обязательству обязательствами вспомогательными, придаточными и т.д. Однако ни один из приведенных критериев в отдельности, ни все они, вместе взятые, не позволяют сделать заключение о преобладании общих черт в правовом регулировании отступного и неустойки. Как раз наоборот, обращение к другим критериям приводит к выводу о принципиальных различиях отступного и неустойки1.
Отступное и неустойка отличаются по основанию возникновения. Неустойка может устанавливаться как на основании закона, так и на основании договора. Отступное является институтом исключительно договорным, и только от воли сторон зависит его применение в гражданском обороте.
Отступное и неустойка отличаются по сроку заключения соответствующего соглашения. Условие об отступном может быть согласовано сторонами как при установлении обязательства, так и в ходе его исполнения и даже после нарушения. Соглашение о неустойке, являясь обеспечительным обязательством, в силу этого может заключаться только одновременно с самим обязательством.
Отступное и неустойка отличаются по своему правовому содержанию. Неустойка всегда есть штраф за «неисполнение или ненадлежащее исполнение» обязательства (ст. 330 ГК), т.е., как правило, предполагает наличие вины контрагента в неисполне-
дении «объема компенсации» при отступном и при неустойке. Нельзя при этом забывать, что по общему правилу уплата неустойки (в том числе и исключительной) не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК).
Справедливости ради необходимо отметить, что И.Л. Корнеева, сравнивая отступное и неустойку по последствиям, форме, размеру, находит по каждому из оснований больше черт различающихся, чем совпадающих, нежели по существу опровергает выдвинутый ею же тезис о схожести этих двух институтов.
238
Глава HI. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
нии обязательства. Отступное же может быть и не связано с какими-либо нарушениями обязательства и, во всяком случае, никогда не связано с виной какой-либо из сторон. Поэтому действия контрагентов, отступающих от исполнения обязательства, обеспеченного соглашением об отступном, всегда будут правомерными.
Отступное и неустойка отличаются по форме закрепления соответствующего условия. В силу ст. 331 ГК соглашение о неустойке всегда должно быть заключено в письменной форме, более того, несоблюдение письменной формы влечет недействительность соответствующего соглашения. Соглашение об отступном ввиду отсутствия в ст. 409 ГК каких-либо специальных указаний подчиняется общим условиям о форме сделок (§ 1 гл. 9 ГК), а следовательно, может быть заключено в том числе и в устной форме.
Отступное и неустойка отличаются по своему предмету. В силу п. 1 ст. 333 ГК неустойка может быть выражена только в денежной сумме. Отступное же может заключаться как в предоставлении имущества (т.е. в том числе и денег), так и в выполнении действий в пользу кредитора.
Отступное и неустойка отличаются по способу установления размера. Так, стороны, договариваясь об установлении неустойки, не могут предусмотреть ее в размере меньшем, чем установлено законом в случае, когда условие о неустойке является обязательным (п. 2 ст. 332 ГК), а установленная по соглашению сторон неустойка может быть снижена судом при «явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства» (ч. 1 ст. 333 ГК). При установлении размера отступного стороны, действуя добросовестно, справедливо и разумно, могут руководствоваться только своими интересами, и суд ни при каких условиях не может изменить согласованный ими размер.
Отступное и неустойка отличаются по своему влиянию на действие основного обязательства. В результате реализации соглашения об отступном первоначальное обязательство и все сопутствующие ему дополнительные условия теряют силу1. Уплата же неустойки, как правило, обязательство не прекращает, и сторона, виновная в нарушении или неисполнении обязательства,
См.: Корнеева И.Л. Указ. соч. С. 467.
239
O.fO. Шялохвост
должна возместить причиненные убытки (пп I и 2 ст. 396 ГК), а иногда и остается обязанной исполнить обязательство в натуре (п. 1 ст. 396 ГК).
Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что отступное и неустойка, несмотря на наличие некоторых общих черт (компенсационный характер, придаточное положение по отношению к главному обязательству и др.), являются различными институтами и отступное не может рассматриваться по отношению к неустойке как понятие родовое. Наиболее принципиальным различием представляется то обстоятельство, что отступное направлено прежде всего к прекращению обязательства и сопровождающее такое прекращение имущественное предоставление является лишь согласованной сторонами платой за право отступиться от договора. Неустойка же служит прежде всего целям обеспечения надлежащего исполнения обязательства, и ее выплата является тем неблагоприятным имущественным последствием, которое в силу закона или договора должна нести сторона, виновная в нарушении обязательства.
Отступное и задаток. В литературе отмечается, что на практике иногда имеет место смешение понятий «задаток» (§ 7 гл 23 ГК) и «отступное»1. Это смешение выражается в том, что сторона, уплатившая задаток (или вернувшая его в двойном размере), считает себя свободной от обязательств, а договор, в обеспечение которого был дан задаток, расторгнутым. Указанное заблуждение связано с недостаточно четким пониманием существа задатка в действующем праве.
Прежде всего необходимо отметить, что задаток является одним из обеспечительных, придаточных, обязательств и с этой точки зрения может иметь некоторые общие черты с отступным Однако анализ конкретных правил о задатке свидетельствует больше о различиях, чем о сходстве этих институтов
В соответствии с п. 1 ст 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Из этого определения В.В. Витрянский выводит
См Сарбаш С В Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право 1995 №11 С 116-117
240
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Фелерации
следующие специфические черты задатка. Задатком могут обеспечиваться лишь договорные обязательства, и притом обязательства только денежные, а кроме того, задаток наряду с обеспечительной функцией выполняет также и роль доказательства заключения договора1. Легко заметить, что ни одна из этих черт не является характерной особенностью для отступного, которое может состоять не только в денежной сумме; соглашение о котором может быть заключено как в отношении договорных, так и недоговорных - алиментных, деликтных, кондикционных -обязательств, и заключению которого законом не придается однозначное значение доказательства заключения обязательства. Хотя, отметим в скобках, косвенным доказательством существования основного обязательства соглашение об отступном все же, вероятно, признать можно. Не являются отличительными признаками соглашения об отступном такие характерные черты договора о задатке, как его реальный характер и письменная форма.
Обеспечительное значение задатка заключается в том, что неисполнение обязательства, по которому выдан задаток, влечет для сторон неблагоприятные имущественные последствия. Если за неисполнение обязательства отвечает сторона, давшая задаток, она его теряет. Если вина за неисполнение обязательства лежит на стороне, получившей задаток, она обязана возвратить его своему контрагенту в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК). В приведенных правилах о задатке можно обнаружить некоторые черты, присущие и отступному. Так, и при задатке, и при отступном неисполнение обязательства влечет потерю некоторой имущественной ценности одной стороной (в случае с задатком это должна быть сторона, ответственная за нарушение обязательства, а в случае с отступным - сторона, имеющая право в соответствии с условиями соглашения отказаться, отступиться от обязательства) в пользу другой стороны по обязательству. Однако последствия такой потери для обязательства, заключенного с выдачей задатка, и для обязательства, в отношении которого заключено соглашение об отступном, являются различными. В первом'случае потеря задатка (или его возвращение вдвойне) имеет во многом те же последствия, что и уплата зачетной неустойки: сторона, ответст-
' Брагинский М И, Витрянский В В Указ соч С 486-487
16-5324 24*
О.Ю. Шилохвост
венная за неисполнение обязательства, обязана возместить другой стороне убытки «с зачетом суммы задатка» (абз. второй п. 2 ст. 381 ГК). Во втором случае, как уже неоднократно отмечалось, обязательство окончательно прекращается и стороны не могут предъявлять друг другу дополнительных претензий - об уплате неустойки, погашении убытков и т.д.
Наличие некоторых общих черт у отступного и задатка не должно удивлять Как было показано при рассмотрении положений римского права, своим возникновением институт отступного обязан одной из разновидностей задатка - arrha poeniten-tialis - «задатка на случай раскаяния». Более того, в большинство правовых систем западноевропейских государств отступное при кодификации гражданского права в XVU - XX вв было включено именно как разновидность задатка (ср., например, ст. 910 ЛГУ, ст. 178 ШЗО, § 336 ГГУ). В таком же положении находилось и отступное в отечественном гражданском законодательстве, включавшем, наряду с нормами об отступном «в чистом виде», нормы об отступном, являющемся одним из разновидностей задатка (ст. 3367 СвГУ, ст. 62 проекта ГУ, ст. 143 ГК РСФСР 1922 г.).
Поэтому ввиду преимущественно «задаточного» происхождения института отступного в нашем праве гораздо более интересным является не вопрос о разграничении отступного и задатка, а вопрос о допустимости, применительно к действующим правилам о задатке, использования его в виде отступного. В литературе на этот вопрос дается положительный ответ1. На обоснованность такого суждения указывает, в частности, диспозитивный характер нормы абз. второго п. 2 ст. 382 ГК, в которой говорится о последствиях, связанных с продолжением действия обязательства (право на отыскание убытков в части, не покрытой задатком), только применительно к случаям, когда «в договоре не предусмотрено иное».
См Додонов В Н, Каминская Е В, Румянцев О.Г Словарь гражданского права / ] Под ред В В Залесского М, 1997 С 182, Брагинский М И, Витрянский В В \ Указ соч С 484-^185
242
Глава Iff. Отступное в гряжланском праве Российской Федерации
Следовательно, если в своем соглашении1 стороны установят, что связывающее их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и в качестве отступного определят денежную сумму, внесенную при заключении договора в качестве задатка, то такие условия ни в чем не будут противоречить правилам ст. 409 ГК. При этом, если правом отступиться от договора воспользуется сторона, внесшая задаток, то отступное будет заключаться в той денежной сумме, которая была передана ее контрагенту при заключении договора. Если же отступиться от договора пожелает та сторона, которая получила задаток, отступное будет состоять в обязанности этой стороны возвратить своему контрагенту сумму задатка в двойном размере. В этой связи трудно не согласиться с В.В. Витрянским, который отмечает, что, «несмотря на отсутствие в ГК 1994 г. соответствующих норм, нет препятствий для использования задатка в качестве отступного»2.
Пример с задатком, выступающим в роли отступного, кроме того, подтверждает правильность сделанного ранее (§ 5 настоящей главы) вывода о допустимости «двусторонней» конструкции соглашения об отступном, позволяющего отступиться от обязательства каждому из контрагентов.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на отсутствие в ГК прямых норм, допускающих использование в качестве отступного денежной суммы, выданной при заключении договора в качестве задатка, такое использование задатка представляется допустимым настолько, насколько стороны сочтут это необходимым, заключив соответствующее соглашение. При этом принципиально важным является тот факт, что допустимость такого использования основывается не только на общности происхождения институтов задатка и отступного от римского arrha, но и на особенностях их правового регулирования в действующем ГК.
Завершая сопоставление отступного с некоторыми институтами обязательственного права, необходимо отметить следую-
1 Как отмечает В В Витрянский, соответствующее условие может быть включено и непосредственно в текст договора, обеспеченного задатком (см Брагинский МИ, Витрянский В В Указ соч С 485)
2 Брагинский М И, Витрянский В В Указ соч С 485
243
16*

О.Ю. Шнлохвост
щее. Неоспоримым фактом является наличие общих черт, причем иногда черт существенных, в регулировании некоторых разнородных институтов обязательственного права, призванных решать многообразные и порой совершенно не связанные между собой задачи. Эти черты позволяют говорить о многофункциональности некоторых современных гражданско-правовых институтов.
В самом деле, стороны, например, желающие ввиду нецелесообразности дальнейшего сохранения обязательственного отношения или по каким-либо иным причинам прекратить связывающее их обязательство, могут воспользоваться несколькими вариантами поведения. Они могут просто заключить соглашение, в котором установят, что обязательство прекращается. Такому соглашению, насколько оно не будет безвозмездным, можно придать, например, черты соглашения об отступном. В этом случае отношения сторон могут закончиться, если в качестве отступного согласована денежная сумма, выданная в качестве задатка, а могут возникнуть снова, если должник пообещает откупиться от кредитора выполнением в его пользу какой-либо работы или передачей какого-либо имущества. Последний эффект, эффект установления нового обязательства на месте прежнего, может быть также достигнут и в рамках другого соглашения - соглашения о новации Мы видели, что отступное, относящееся к одному из способов прекращения обязательств, может иногда выполнять и обеспечительные функции, побуждающие контрагентов к исполнению первоначального обязательства и т.д. Примеры эти можно было бы с успехом продолжать, достаточно только выйти за рамки отступного...
Как же следует относиться к такой многозначности и многофункциональности гражданско-правовых институтов? Если на эти проблемы смотреть с точки зрения методологии науки, то такая многозначность должна представляться явлением исключительно вредным и опасным. Логика развития законодательного регулирования может привести к тому, что скоро исключительную неустойку невозможно будет отличить от отступного, а зада-' ток - от исключительной неустойки, которой придано значение отступного.
Однако с практической точки зрения и, более того, с точки зрения интересов участников гражданского оборота тенденцию к
244
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
многозначности, «расщеплению» функций многих институтов обязательственного права следует признать полезной. Ведь с точки зрения тех целей и задач, ради достижения которых граждане и юридические лица вступают в экономические отношения, совершенно неважно, достигнут ли они адекватных результатов посредством использования новации или отступного, задатка или неустойки. Наличие у одного и того же института двух, трех, а может быть, и более функций, так же как и возможность для достижения одних и тех же правовых результатов пользоваться различными юридическими инструментами, позволяет сторонам, участвующим в экономическом обороте, более эффективно обеспечить защиту своих правомерных интересов.
О.Ю, Шалохвост
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Завершая рассмотрение отступного в гражданском праве России, еще раз подчеркнем те принципиальные моменты и характерные черты этого института, которые были выявлены в результате анализа действующего законодательства, судебно-ар-битражной практики и основных положений отечественной ци-вилистической доктрины.
Отступное является одним из способов прекращения обязательств по соглашению сторон, в соответствии с которым должник взамен предоставления первоначально согласованного предмета исполнения передает кредитору какой-либо иной предмет.
В договорных обязательствах указанное соглашение заключается применительно к тем действиям, которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона, в чем бы эти действия ни заключались (в выполнении работ, доставлении имущества, уплате денег и т.п.) и во исполнение какого бы договора (возмездного или безвозмездного, одностороннего или двустороннего) они ни производились. При этом само соглашение об отступном всегда будет иметь возмездный характер, так как будет предусматривать передачу должником определенной имущественной ценности (отступного) в обмен на отказ кредитора от права требовать первоначального исполнения.
В отношении внедоговорных обязательств соглашение об отступном возможно в тех случаях и в тех пределах, в которых оно не нарушает установленные законом, актом государственного органа или судебным решением условия такого обязательства о предмете, цене, о сроке и порядке исполнения и т.д., а также при условии, что соответствующая замена исполнения не противоречит охранительному характеру деликтного, алиментного или кондикционного обязательства.
Предметом отступного - т.е. той имущественной ценностью, которую кредитор соглашается принять вместо первоначального исполнения, - может быть предоставление кредитору вещей, передача ему прав требования, имеющихся у должника к третьим
246
Заключение
лицам, а также выполнение должником для кредитора работ или оказание ему услуг. При этом должны соблюдаться установленные императивными нормами закона условия оборота соответствующих вещей, уступки соответствующих прав, а также выполнения соответствующих работ и оказания услуг.
Для того чтобы охватывать все многообразие объектов обязательственных правоотношений, соглашение об отступном должно строиться по консенсуальной модели. Это означает, что первоначальное обязательство прекращается в момент вступления в силу условия об отступном (этот момент может быть различным в зависимости от того, заключается ли соответствующее соглашение одновременно с установлением первоначального обязательства, в период исполнения этого обязательства или после его нарушения). С этого времени кредитор приобретает право требования предоставления отступного, а должник обязан такое отступное предоставить.
Сопоставление отступного с некоторыми другими институтами общей части обязательственного права свидетельствует о том, что использование отступного позволяет решать целый комплекс иных, помимо собственно прекращения обязательства, задач -таких, например, как обеспечение исполнения обязательства или установление нового обязательства.
Институт отступного не является новым для отечественного гражданского права. Современное его регулирование построено с учетом основных достижений российского законодательства и цивилистической мысли предшествующих периодов, которые, в свою очередь, вобрали многие черты и подходы базировавшегося на римском праве законодательного регулирования этих институтов в целом ряде континентальных правовых систем.
В то же время рассмотрение положений об отступном на основных этапах развития российской цивилистики свидетельствует о том, что институт отступного в современном гражданском праве России является не только и не столько результатом заимствования соответствующих положений из западноевропейских правовых систем, сколько прежде всего итогом длительной эволюции положений, взглядов и представлений об отступном, складывавшихся в отечественном гражданском законодательстве и отечественной цивилистической науке.
247
О.Ю. Шилохвост
Характерной чертой развития отступного в нашем праве предшествующих периодов был известный дуализм правового регулирования, когда относящиеся к этом институту законоположения заключались не только в правилах собственно об отступном, но и в правилах о более общем институте - замене исполнения. В действующем гражданском законодательстве указанный дуализм преодолен путем указания ст. 409 ГК на то, что отступное представляет собой основанную на соглашении сторон замену первоначального предмета исполнения обязательства каким-либо иным предметом.
В заключение хотелось бы отметить, что отступное является одним из наиболее действенных (помимо, разумеется, исполнения) способов прекращения обязательственных отношений сторон в условиях формирования развитого и стабильного рыночного оборота в нашей стране. Соответствующий экономический и правовой результат в случае использования отступного достигается при значительной экономии материальных ресурсов и процессуальных средств. Более того, грамотное и своевременное использование этого института в конкретных правоотношениях может способствовать обеспечению большей стабильности гражданского оборота в целом.
В то же время, как представляется, в современной практике обязательственно-правовых отношений потенциал отступного используется неполностью. Сегодня и участники оборота, и, что еще более важно, судебно-арбитражная практика рассматривают соглашение об отступном прежде всего как некий формальный акт, свидетельствующий лишь о наличии оснований для применения ст. 409 ГК, избегая его анализа по существу - с точки зрения допустимости тех или иных его условий, применимости его к отдельным видам отношений и т.п. Это объясняется прежде всего непродолжительным сроком действия соответствующей нормы закона, а также несовершенством собственно законодательного регулирования отступного.
Мы не сомневаемся, что нечеткость и непоследовательность законодателя, сформулировавшего норму ст. 409 ГК таким образом, что при практическом применении она порождает больше проблем, чем дает ясных и вразумительных указаний, не станут в дальнейшем препятствием для более широкого и адекватного применения отступного, тем более что многие из этих проблем,
248
Заключение
как мы пытались показать в настоящей работе, могут быть с большим или меньшим успехом преодолены на основе общих положений действующего гражданского законодательства.
Хотелось бы также надеяться, что предложенные в настоящей работе подходы к решению теоретических и практических проблем отступного станут предметом заинтересованного и критического анализа наших коллег-правоведов, поскольку последующее развитие и совершенствование законодательства, обогащение и накопление судебной практики, а также дальнейшие научно-практические исследования отступного, без сомнения, дадут в руки исследователей дополнительные аргументы как в отстаивании позиций, изложенных в настоящей работе, так, возможно, и в опровержении этих позиций и в защите иных, сегодня, быть может, даже не озвученных, взглядов на правовую природу этого интереснейшего цивилистического института.
ЛГУ ГГУ
гк гпк
ГУ КоБС СвГУ СГУ
сзг ск
УГС ФГК ЦРУ
шгк шзо шоз
Список сокращений
Австрийское гражданское уложение
Германское гражданское уложение
Гражданский кодекс
Гражданский процессуальный кодекс РСФСР
Гражданское уложение Российской империи
Кодекс о браке и семье РСФСР
Свод гражданских узаконений губерний ПрибалтиЙсм
Саксонское гражданское уложение
Свод законов гражданских
Семейный кодекс Российской Федерации
Устав гражданского судопроизводства
французский Гражданский кодекс
Гражданское уложение Цюрихского кантона
Швейцарский гражданский кодекс
Швейцарский закон об обязательствах
Швейцарский обязательственный закон
250

ОГЛАВЛЕНИЕ
Маковский AM, Предисловие .........................................................3
Введение............................................................................................ 6
Глава I. Основные положения о замене исполнения и
отступном в римском частном праве и в гражданском праве
иностранных государств
§ 1. Datio in solutumH arrha poenitentialis в римском праве .....................18
§ 2. Замена исполнения и отступное в германском праве .......................31
§ 3. Замена исполнения и отступное во французском праве...................40
§ 4. Замена исполнения и отступное в австрийском праве......................45
§ 5. Замена исполнения и отступное в швейцарском праве.....................47
§ 6. Замена исполнения и отступное в гражданском праве
иностранных государств. Общие выводы.......................................... 53
Глава II. Становление и развитие институтов замены
исполнения и отступного в отечественном гражданском
праве (до 1994 г.)
§ 1. Краткая характеристика российского гражданского
законодательства до 1917 г. ................................................................60
§ 2. Замена исполнения и отступное в обычном праве............................61
§ 3. Замена исполнения и отступное в период действия Свода
законов гражданских (ч. 1 т. X Свода законов)................................. 66
§ 4. Замена исполнения и отступное в Своде гражданских
узаконений губерний Остзейских (Прибалтийских).........................84
§ 5. Замена исполнения и отступное в проекте
книги V Гражданского уложения Российской империи....... 92
§ 6. Замена исполнения и отступное в советском
гражданском праве.............................................................................109
Глава Ш. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
§ 1. Понятие отступного по статье 409 ГК.,............................................ 133
§ 2. Соглашение об отступном как сделка, обязательство, договор......... 138
§ 3. Предмет отступного........................................................................... 172
§ 4. Обязательства, в отношении которых может быть
заключено соглашение об отступном,..............................................188
§ 5. Порядок заключения и содержание соглашения об отступном.........219
§ 6. Отличие отступного от других институтов
гражданского права............................................................................ 231
Заключение................................................................................... 246
Список сокращений....................................................................250

<< Пред. стр.

страница 5
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

Copyright © Design by: Sunlight webdesign