LINEBURG


<< Пред. стр.

страница 3
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

100
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (а.о 1994 г.)
Прекращение обязательства в соответствии со ст. 62 могло состояться (так же как и по ст. 61 ГУ) только при наличии соответствующего соглашения. Далее, как следует из ст. 62 ГУ, задаток тогда только приобретал значение отступного, когда, договариваясь о возможности в любое время отступиться от договора, стороны в соответствии со ст. 61 не определили в договоре денежную сумму, которая подлежала уплате в виде отступного1. Только при отсутствии в договоре указанного условия
1 В связи с указанием ст. 62 ГУ о том, что задаток в договоре, от которого стороны «выговорили себе право отступиться», принимает значение отступного только «при отсутствии иного соглашения», возникает вопрос: в чем именно могло состоять это иное соглашение? Первое объяснение лежит на поверхности: «иное соглашение» может заключаться в том, что «задаток не имеет значения отступного». Такое соглашение, однако, лишено всякого правового смысла, так как задаток в силу самого закона не имеет значения отступною. Следовательно, при такой трактовке задаток должен был бы рассматриваться как задаток и к соответствующему договору, наряду с правилами об отступном, подлежали бы применению и правила о задатке. Указанная ситуация, однако, представляется совершенно бессмысленной с юридической точки зрения, так как одни нормы исключают применение других. В самом деле, уплата отступного, будучи результатом правомерного поведения, совершенно прекращала обязательство и исключала в дальнейшем требование о возмещении убытков ввиду отсутствия вины какой-либо из сторон. Последнее означает, что никак не могут быть применены указания ст. 59 ГУ, устанавливающей правила о задатке в случае, «если договор не исполнен по вине лица, давшего задаток...». Задаток в этом случае в соответствии со ст. 60 ГУ подлежал возврату, так как договор был отменен по обоюдному согласию. Как видим, правовые последствия заключения договора с таким «двойным» обеспечением - и задатком, и отступным - сводятся к последствиям договора, прекращение которого допускается по соглашению об отступном. Отступное, таким образом, представляется условием более «сильным», нейтрализующим штрафные функции задатка. Другим возможным объяснением является то, что формулировка ст. 62 ГУ («...при отсутствии иного соглашения») относится к размеру отступного. В этой ситуации стороны, вероятно, могли установить, что при отступлении от договора задаток возвращается не «в двойном количестве» (как это предусмотрено ст. 62), а в полуторном, тройном, пятикратном, десятикратном и т.д. размере. Такое объяснение на первый взгляд также не лишено юридического дефекта. Как только стороны согласовывают размер отступного (отличный от предписаний ст. 62), их отношения подпадают под действие ст. 61; все отличие заключается в том, что по ст. 61 они могли согласовать размер отступного в абсолютном измерении, а по ст. 62 - в размере, кратном сумме задатка, что также не исключено в силу общего характера правила ст. 61 ГУ. Определение сторонами размера отступного «в задатках» могло иметь значение тогда, когда стороны, помимо согласования возможности отступиться от договора, желали бы воспользоваться также и обеспечительной функцией задатка (задаток по обшему правилу передавался одним контрагентом другому при заключении договора и в этом случае
101
O.fO. Шилохвост
задаток становился отступным. Следовательно, правила ст. 62 ГУ можно рассматривать в качестве одного из способов определения размера отступного на случай, если стороны почему-либо затруднялись в определении его размера, «выговаривая себе право отступиться... от договора» в соответствии со ст. 61 ГУ.
В то же время в соглашениях, предусмотренных ст. 61 и ст. 62 ГУ, можно было усмотреть и некоторые различия. Прежде всего это касается момента вступления в силу соглашения об отступном. Применительно к ст. 61 ГУ было показано, что соответствующее условие приобретало силу с момента, когда между сторонами была достигнута договоренность о праве каждой из них отступить от договора. Отсылка в ст. 62 к правилам о задатке, который должен был выдаваться при заключении договора, существенно меняла указанный порядок.
С одной стороны, если договоренность о прекращении обязательства с потерей отступного достигалась сторонами в период действия договора и, следовательно, нахождения задатка у одной из сторон, то ситуация была близка к рассмотренной применительно к ст. 61. Если от договора отступалась сторона, получившая задаток, у ее контрагента возникало право требования о возврате суммы задатка вдвойне. В противоположном случае стороне, уплатившей задаток, для отступления от договора достаточно было только сделать соответствующее заявление, так как с момента такого заявления она утрачивала сумму задатка.
С другой же стороны, если соглашение о возможности отступления от обязательства и о придании в этой связи задатку значения отступного совершалось при заключении договора1, то соот-
побуждал стороны к исправному исполнению обязательства) А так как нет никаких оснований для того, чтобы стороны не могли воспользоваться указанной функцией задатка, то неверным было бы и ограничение их в определении размера отступного В связи с этим включение в проект нормы, позволяющей сторонам по обязательству, обеспеченному задатком, по общему согласию устанавливать величину отступного, позволяло наиболее эффективно использовать обеспечительную функцию задатка и «ослабляющую» функцию отступного 1 Такая ситуация по буквальному смыслу проекта ГУ (ст 62) представляется вполне допустимой. Однако в том случае, когда стороны, договариваясь при заключении договора о задатке и одновременно соглашаясь придать такому задатку значение отступного, тем самым «погашали» штрафное значения задатка Таким образом, с юридической точки зрения стороны договаривались об отступном, а не о задатке
102
Глава И. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
ветствующее условие вступало в силу только с момента уплаты задатка. Таким образом, указанное соглашение представляется сделкой реальной. Это означает, что если по каким-либо причинам задаток при заключении указанных соглашений не был внесен, то условие об отступном не вступало в силу. И следовательно, контрагенты при отступлении от договора не могли предъявлять требования об уплате отступного, так как не были соблюдены существенные условия соглашения об отступном, предусмотренные ст. 62 ГУ.
Таким образом, можно сделать вывод, что проект ГУ, наряду с соглашением об отступном как сделкой консенсуальной (ст. 61), предусматривал такое соглашение и в виде сделки реальной (ст, 62). Последняя разновидность соглашения об отступном не представляется в чем-либо противоречащей основным целям этого института. В самом деле, требование о внесении суммы отступного заранее, при самом заключении договора, могло во многих ситуациях осложнять отношения сторон. С другой же стороны, представляется, что упреждающая уплата отступного была и в интересах контрагентов. Сторона, которая была в большей степени заинтересована в исполнении договора, заранее получала определенную сумму и могла рассчитывать, что под угрозой утраты этой суммы ее контрагент будет исправно выполнять обязательство. В то же время сторона, стремившаяся в случае необходимости как можно более оперативно и с наименьшими потерями прекратить обязательство, готова была заранее заплатить за такую возможность своему контрагенту. Приведенные аргументы придают отступному по ст. 62 ГУ совершенно отчетливые обеспечительные функции. Отступное в этом случае не только служило облегчению прекращения обязательства, но и побуждало контрагентов к исполнению обязательства.
В настоящей работе мы уже проводили разграничение отступного как разновидности задатка и собственно задатка применительно к различным правовым системам. В отношении ГУ это сделать тем более важно, потому что, в отличие от СЗГ, проект ГУ придал обеспечительной функции задатка двусторонний характер (ст. 59). Это привело к тому, что и в случае с задатком
Следовательно, придание задатку значения отступного можно квалифицировать как соглашение об отступном, имеющее характер реальной сделки
103
О.Ю. Шилохвост
(ст. 59), и в случае с отступным как видом задатка (ст. 62) лицо, не исполнявшее договор, соответствующую сумму было вынуждено либо утратить, либо возвратить вдвойне1. Для отступного, однако, указанными последствиями все и ограничивалось, так как стороны, заключая договор, заранее допускали возможность каждой из них в любое время отказаться от договора. Отступное имело в этом случае значение заранее обусловленной платы за прекращение обязательства2. В случае же с задатком последний имел функцию штрафа, наказания неисправного контрагента за виновное неисполнения соответствующих обязанностей. В соответствии со ст. 59 ГУ «независимо от сего (т.е. утраты или возвращения задатка. - О.Ш.) виновный обязан вознаградить другую сторону за убытки, насколько они превышают задаток».
1 Записи в «Журналах редакционной комиссии» свидетельствуют о том, что вопрос о разграничении отступного и задатка также обсуждался членами комиссии. Не воспроизводя состоявшуюся дискуссию, необходимо отметить, что соотношение между этими институтами рассматривалось несколько в иной плоскости, а именно: в каких случаях и при каких условиях задаток может выступать б роли отступного. Преобладающий взгляд был высказан И.И. Карницким: «задаток вообще не имеет значения отступного, но иногда, в силу особого соглашения, может получить это значение». При отсутствии такого соглашения задаток, по мнению А.А. Кннрима, «сохраняет значение неустойки». Высказывались мнения и вполне созвучные современному пониманию проблемы. «Задаток, - как указывал А.А. Сабуров, - есть штраф за неисполнение договора, а отступное полагается тогда, когда сами стороны предвидят возможность неисполнения договора и когда нет места для взыскания убытков» (см.: Журналы редакционной комиссии... С. 21-22).
2 Интересно отметить, что в проект 1899 г. была включена ст. 56, прямо исключавшая возможность требования убытков применительно к задатку в значении отступного: «... сторона, которая;., теряет задаток или возвращает его вдвойне, не обязана вознаграждать другую сторону за убытки». В объяснении, приложенном к статье, составители проекта объясняли такое правило тем, что «задаток в значении отступного... имеет целью обеспечить возмещение убытков, могущих возникнуть для одной стороны вследствие... отступления от договора другой стороны» (см.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства... С. 127). При подготовке окончательного проекта указанная норма была исключена, вероятно, в связи с тем, что содержавшееся в ней правило, исключающее взыскание убытков наряду с отступным, непосредственно вытекало из понятия отступного как платы за правомерное отступление от договора. В этом случае, как видим, отсутствует главное условие, необходимое для взыскания неустойки, а именно вина стороны, отказывающейся от договора. Она в этом случае не нарушает обязательство, а реализует полученное по договору право отказаться от договора. Приведенные соображения, однако, не исключают придания отступному (как этого хотели составители проекта) значения минимального вознаграждения за возможные убытки.
104
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
Переходя к рассмотрению положений проекта ГУ, относящихся к обоим видам отступного, мы должны обратиться к ст. 71, касающейся содержания предмета отступного1, и к ст. 63 и 64, определяющим условия исполнения соглашения об отступном2.
Как мы видели, в ст. 61 и 62 ГУ об отступном говорилось только как о «денежной сумме», что было, как объясняют составители, предпринято «в видах удобства изложения» и потому, что в большинстве случаев отступное «действительно состояло в деньгах»'. В соответствии со ст. 71 ГУ правила о задатке, отступном и неустойке «имеют соответствующее применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной форме». Разъясняя эту также весьма казуистическую формулировку, составители проекта указывали, что отступное может «заключаться во всякого рода вещах и действиях, причем отношения, возникающие из соглашений этого рода (имеются в виду соглашения об отступном. - О.Ш.), ничем по существу не отличаются от отношений денежного характера...»4. Позволим себе в данном случае поправить авторов процитированного объяснения, не упомянувших о том, что отступное может заключаться и в передаче принадлежащих соответствующему контрагенту прав требования к третьим лицам. Такую поправку нам позволяет сделать не только содержащееся в ст. 1 ГУ понятие обязательства как обязанности «передать имущество либо совершить... какое-либо иное действие», но и юридическая природа отступного как некоторой имущественной ценности, передаваемой в уплату за право отказаться от исполнения обязательства (ст. 61 и 62 ГУ).
Далее, о порядке и последствиях совершения отступления. В соответствии со ст. 63 ГУ «отступление от договора совершается посредством заявления, обращенного к противной стороне. Со
В проекте 1899 г. это была ст. 64, в проекте 1903 г. - ст. 48, в проекте 1905 г. -ст. 1608.
В проекте 1899 г. соответствующие нормы содержались в ст. 54, в проекте 1903 г, -в ст. 38, в проекте 1905 г. - в ст. 1598.
См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства .. С. 137. 4 Там же. С. 137.
Говоря о «вещах и действиях», составители проекта имели в виду самый общий случай, так как совершенно очевидно, что задаток, да и отступное, когда оно вносится при заключении договора, никак не могут заключаться в совершении «Действий», а только в передаче пешей или прав требования.
105
О.Ю. Шилохвост
времени сего заявления отступление считается состоявшимся». Указанное правило дблжно рассматривать в тесной связи с указаниями ст. 61 и 62 о том, что «право отступиться от договора» может быть «выговорено себе» каждой из сторон и представляется ничем иным, как договором, заключенным с отлагательным условием. Стороны, договариваясь о возможности для каждой из них отступиться от договора с уплатой отступного, тем самым откладывают исполнение этого соглашения до того момента, когда одна из них не захочет воспользоваться указанной возможностью. Некоторое внешнее сходство порядка реализации соглашения об отступном с односторонним отказом1 от обязательства не должно вводить в заблуждение. В случае, когда сторона заявляет об отступлении от договора, она свободно реализует не только свою волю об отказе от договора, но и волю своего контрагента, который согласился с правомерностью указанного поведения, заключив договор, который можно было прекратить уплатой неустойки. И следовательно, заявление одной из сторон об отступлении от договора есть способ исполнения двустороннего соглашения о прекращении обязательства2.
Некоторую путаницу может создать норма, заключенная во втором предложении ст. 63 о том, что «со времени сего заявления отступление считается состоявшимся». Указанную норму следует понимать в том смысле, что в момент заявления одной из сторон об отступлении от договора другая сторона приобретает право требовать передачи ей отступного.
С учетом того, что соглашение об отступном есть сделка кон-1 сенсуальная, указанный момент необходимо также правильно соотносить и разделять с моментом вступления в силу указанного
Говоря в данном случае об одностороннем отказе, мы имеем в виду отказ, осуществляемый одной из сторон единолично (т.е. только сообразуясь со своей во-| лей), в то время как «односторонний отказ» по ст. 310 ГК РФ предусматривает! наличие закрепленной в договоре встречной воли другой стороны на соверше-f ние такого отказа и с этой точки зрения «односторонним» не является. Норма о «совершении отступления .. посредством заявления» при обсуждении] на Редакционной комиссии вызвала различные толкования, С.И. Лукьянов щ И И. Карницкий высказывались даже в том смысле, что «необходимо оговорить,! что отступление от договора., есть одностороннее заявление» и что «оно не| имеет значения без принятия (акцептации) противьою стороною». Указанные! сомнения в ходе дальнейшего обсуждения были устранены и норма оставлена в| неизменном виде (см.: Журналы редакционной комиссии..- С. 26).
106
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (до 1994 г.)
соглашения и с моментом прекращения обязательства, об отступлении от которого заявляет одна из сторон. Что касается первого из них, то соглашение об отступном вступает в силу одновременно с достижением соответствующей договоренности между сторонами. Именно с этого момента каждая из сторон получает то право, о реализации которого говорится в ст. 63, а именно - право отказаться от договора с тем, чтобы ее контрагент приобретал право требования об уплате отступного. Прекратится же обязательство, в отношении которого контрагентами было заключено соглашение об отступном, в момент передачи стороне, к которой было обращено заявление об отступлении от обязательства, того предмета, который составляет отступное.
Несколько иначе должны определяться моменты вступления в силу соглашения об отступном и прекращения осложненного таким соглашением обязательства в тех случаях, когда соглашение об отступном в силу ст. 58 и 62 ГУ имело характер сделки реальной. В этом случае соглашение вступало в силу в момент передачи соответствующего имущества одной из сторон в соответствии с соглашением. А следовательно, как мы уже отмечали выше, если к тому моменту, когда один из контрагентов заявит о своем отступлении от обязательства, соответствующее имущество не будет передано надлежащей стороне, то такое заявление будет лишено каких бы то ни было юридических последствий. Это произойдет потому, что у заявления об отступлении не будет правового основания: соглашение, на котором должно основываться такое заявление, не вступило в силу, а значит, и стороны в такой ситуации не могли прекратить связывающее их обязательство. В случае же, когда отступное, как и следует, было передано надлежащей стороне, заявление контрагента об отступлении от обязательства имело следующие последствия. Если указанное заявление делал контрагент, который передал отступное другой стороне, то обязательство прекращалось в самый момент заявления об отступлении. Если же об отступлении от обязательства в Порядке ст. 63 заявляла сторона, которой отступное было передано, то в момент такого заявления у ее контрагента появлялось право требовать возвращения полученного отступного в двойном размере (если, конечно, стороны в соответствии со ст. 62 не предусмотрели иной размер отступного). В последнем случае обязательство, обеспеченное соглашением об отступном, прекра-
107
О.Ю. Шилохвост
тится в момент возвращения отступного соответствующему контрагенту.
Наконец, важное правило, касающееся последствий отступления от обязательства, установлено в ст. 64 ГУ: «отступившаяся от договора сторона не вправе, вопреки сделанному заявлению, требовать исполнения договора». Формулировка указанного положения требует толкования Буквальное прочтение лишает норму всякого практического смысла: стороне, заявившей об отступлении от обязательства, воспрещается требовать исполнения договора Такое положение само собой разумеется при добросовестном действии стороны: заявление о желании прекратить обязательство как будто бы исключает совершенно противоположное такому желанию требование об исполнении обязательства. Обращение к объяснениям составителей проекта ГУ расставляет все по своим местам. Речь в ст 64 ГУ идет о безотзывности заявления об отступлении от обязательства. А это означает, что сторона, изъявившая намерение воспользоваться правом на отступление, не должна в дальнейшем иметь возможности в одностороннем порядке изменить свое решение и, взяв свое заявление обратно, требовать от контрагента продолжения исполнения договора, т.е. по существу восстановления обязательства. Восстановление же действия обязательства, прекращенного по обоюдному согласию, «не может иметь места иначе, как с согласия другой стороны»1. Правило ст. 64 ГУ призвано было служить обеспечению стабильности оборота и прочности установленных между контрагентами отношений.
Указанными правилами исчерпывается регулирование института отступного, содержащееся в проекте ГУ. Краткое рассмотрение этих правил позволяет нам сформулировать некоторые выводы о характерных чертах соглашения об отступном.
Во-первых, прекращение обязательства предоставлением отступного допускалось только по соглашению сторон, явно выраженному ими при установлении соответствующего обязательства.
Во-вторых, проект предусматривал не только «отступное в чистом виде», но и отступное как разновидность задатка, различие между которыми в основном сводилось к характеру соглаше-
См Гражданское уложение Книга пятая Обязательства. С 126
108
. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
ния об отступном: в первом случае это была сделка консенсуаль-ная, а во втором - сделка реальная.
В-третьих, предметом отступного могли быть как различные виды имущества, так и действия обязанного контрагента.
В-четвертых, правила об исполнении соглашения об отступном были сформулированы по модели сделки, заключаемой с отлагательным условием: право требовать предоставления отступного возникало у стороны, чей контрагент заявлял об отступлении от обязательства. Такое заявление могло последовать в любое время после вступления в силу соглашения об отступном, раз сделанное стороной заявление об отступлении от договора исключало в дальнейшем односторонний отказ от заявления и восстановление действия договора.
Наконец, в-пятых, нормы проекта об отступном были сформулированы на основе тщательного анализа и сопоставления норм действовавшего русского гражданского права с соответствующими правилами французского, австрийского, немецкого и швейцарского законодательства. Окончательный выбор в пользу того или иного решения делался с учетом отечественных цивили-стических традиций, о чем свидетельствует тот факт, что отступное в том виде, как оно было определено в проекте ГУ, обладало наиболее характерными чертами, присущими этому институту в действовавшем русском праве.
§ 6. Замена исполнения и отступное в советском гражданском праве
Относительно доктрины советского гражданского права необходимо отметить, что институты замены исполнения и отступного признавались в ней всегда, как в периоды легального присутствия в законодательстве (ст. 143 ГК РСФСР 1922 г.), так и в то время, когда допустимость соответствующего способа прекращения обязательств выводилась из общих положений гражданского права об исполнении и прекращении обязательств.
Гораздо сложнее обстояло дело с практическим применением указанных институтов в экономическом обороте нашей страны. С одной стороны, если говорить о первом десятилетии действия и применения ГК РСФСР 1922 г. (содержавшего в ст. 143
109
O.fO. Шилохвост
правило об отступном), то этот период характеризовался достаточно широким использованием в гражданском обороте частноправовых начал. В этих условиях отступное активно использовалось в качестве действенного инструмента регулирования отношений сторон, отвечающего как интересам должника, так и интересам кредитора, так как первому позволяло оперативно прекратить свое участие в обязательстве, а второму - получить во исполнение обязательства определенную имущественную ценность, хотя бы и отличную от первоначального предмета обязательства. Тем же целям служила и замена исполнения (хотя прямо и не названная в ГК РСФСР 1922 г.), являвшаяся одной из разновидностей прекращения обязательства по соглашению сторон (подп. «г» ст. 129).
Когда с начала 1930-х гг. в экономическом обороте страны стали преобладать плановые начала, а из числа субъектов гражданских отношений были практически полностью вытеснены участники, не являвшиеся «социалистическими организациями» (т.е. государственными предприятиями и учреждениями и кооперативно-колхозными организациями), значение обоих рассматриваемых нами институтов было практически сведено на нет1. Связано это было с двумя обстоятельствами. Во-первых, подавляющее число экономических отношений возникало на основании и в целях реализации исходящих от государства обязательных плановых заданий2. Исполнение же любого основанного на плане договора вело к перераспределению определенных имущественных ценностей между субъектами отношений - государственными предприятиями, что также было содержанием соответствующего плана. Таким образом, возникавшие у сторон в силу такого планового договора обязанности становились обязанностями пе-
Ср., например, как это указано в Большой Советской Энциклопедии применительно к отступному: «в СССР в условиях плановой социалистической экономики отступное в договорах между государственными и кооперативными и иными общественными организациями не применяется» (Большая Советская Энциклопедия. 2-е изд. Т. 31. М , 1955. С. 440).
Проводимые в первое время в ряде постановлений правительства плановые начала экономического оборота получили в 1936 г. закрепление в ст. 11 Конституции СССР: «хозяйственная жизнь СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом».
110
. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гряжланском праве (ао 1994 г.)
ред государством, утвердившим соответствующий план1. И любое соглашение сторон, будь то в форме отступного или замены исполнения, автоматически влекло нарушение плана. Кроме того, любое из указанных соглашений приводило к тому, что одна из сторон получала такие имущественные ценности, использование которых в дальнейшем обороте было исключено, так как не предусматривалось плановым заданием.
Необходимо отметить также, что плановые начала экономической жизни нашли свое отражение в том значении, которое придавалось в советском обязательственном праве принципу реального исполнения обязательства. В соответствии с этим принципом, как указывал профессор Л.А. Лунц, «основной формой удовлетворения является понуждение должника к исполнению своего обязательства в натуре... присуждение же кредитору денежной компенсации взамен реального исполнения (... возмещение убытков...) рассматривается в нашем гражданском праве как крайняя мера...»2. В такой конструкции отношений, как видим, не остается места для меры «не крайней», а промежуточной, которая могла бы состоять в предоставлении кредитору какого-либо иного предмета взамен того, который ему причитался в соответствии с условиями обязательства и в отыскании которого у кредитора, очевидно, имелись существенные затруднения.
Во-вторых, сосредоточение промышленной, экономической собственности в руках одного хозяина - государства лишало участвовавшие в гражданском обороте социалистические организации сколько-нибудь существенной заинтересованности в оперативном перераспределении имущественных ценностей (отступное и замена исполнения были теми способами, которые как раз и позволяли это делать). Имущество, во владении какого бы юридического лица оно ни находилось, продолжало оставаться государственным.
Таким образом, можно констатировать, что сферой применения отступного и замены исполнения как институтов гражданского права практически оставались только те отношения, в которых
См., например: Гавзе Ф.И. Принцип реального исполнения договорных обязательств в советском гражданском праве и практика его применения. // Ученые записки / Белорусский государственный университет имени В.И, Ленина. Вып. 25.
h Серия юридическая. Минск, 1955. С. 90.
' Новицкий Я.Б., ЛунцЛ.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 292.
111
О.Ю. Шилохвост
участвовали граждане для удовлетворения своих личных имущественных потребностей. Так как при участии в экономических отношениях указанного рода граждане имели право «лично... решать вопрос о том, требовать ли исполнения договора в натуре или получать... возмещение»1, то они вполне могли воспользоваться предоставленными ГК РСФСР 1922 г. возможностями прекратить обязательство предоставлением взамен какого-либо иного предмета. Подобное сужение сферы применения замены исполнения и отступного, однако, не отразилось на содержании ст. 143 - она в неизменном виде просуществовала в ГК РСФСР до 30 октября 1964 г. - последнего дня действия этого кодекса.
Изложенные обстоятельства привели к тому, что в новую кодификацию - ГК РСФСР 1964 г. институт отступного включен не был, и это понятие на 30 лет исчезло из нашего гражданского законодательства. Что касается замены исполнения, то она допускалась в качестве одной из разновидностей прекращения обязательства соглашением сторон (ст. 233 ГК), причем была, по нашему мнению, весьма существенно ограничена по своему предмету: могла заключаться только в предоставлении денежных сумм вместо вещей либо в предоставлении одних вещей вместо других и, в отличие от новации, не могла состоять в обещании кредитора совершить какие-либо действия в пользу кредитора.
Отсутствие сколько-нибудь реального практического интереса к данным институтам не могло не сказаться и на состоянии соответствующих теоретических разработок вопросов отступного и замены исполнения. В советской юридической литературе (как, впрочем, и в русской дореволюционной) отсутствовали монографические исследования об отступном и замене исполнения. Как мы увидим далее, интерес юристов к этим вопросам ограничивался, за редким исключением, несколькими строчками комментариев к соответствующим статьям ГК либо буквально парой слов при рассмотрении способов прекращения обязательств в курсах и учебных пособиях по гражданскому праву.
Однако, несмотря на скудость законодательного и практического материала, а также связанное с нею отсутствие серьезных доктринальных разработок, мы считаем важным остановиться, хотя бы вкратце, на рассмотрении институтов отступного и заме-
Гавзе Ф И Принцип реального исполнения С 90
112
Глава П. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
ны исполнения в советском праве, которые также, вероятно, повлияли на формирование института отступного в действующем российском гражданском праве.
Отступное и замена исполнения в ГК РСФСР 1922 г. Принятый в период проведения «новой экономический политики» ГК РСФСР 1922 г. был призван решить две важнейшие задачи: обеспечить укрепление и развитие «государственного социалистического сектора хозяйства», а также допустить «в ограниченных пределах, под контролем и при сохранении регулирующей роли... государства частно-предпринимательскую деятельность»1. Последняя задача не могла быть реализована без установления развитой системы регулирования экономического оборота. При разработке такой системы, вероятно, использовались многие современные законодательства, однако в том, что касается обязательственного права и, более того, общей части обязательственного права, очевидными моделями явно были ГТУ 1896 г. и проект Гражданского уложения Российской империи 1913 г.
Применительно к отступному это влияние выразилось в том, что в ГК 1922 г., так же как в ГГУ и проекте ГУ, этот институт регламентировался в качестве одной из разновидностей задатка.
Задаток по ГК 1922 г. являлся «денежной суммой или иной имущественной ценностью, выданной в счет причитающихся по договору платежей... для удостоверения договора и обеспечения его исполнения» (ч. 1 ст. 143). В случае, если за неисполнение договора отвечало лицо, «давшее задаток, оно теряло таковой», а если ответственность за неисполнение лежала на лице, получившем задаток, оно обязано было «возвратить таковой в двойном размере». Кроме того, если иное не было предусмотрено договором, сторона, виновная в неисполнении договора, обязана была «возместить убытки противной стороне с зачетом задатка» (ч.-2 ст. 143). Таким образом, соглашение о задатке было реальной сделкой, а сам задаток помимо удостоверяющей функции имел функцию двустороннего обеспечения исполнения обязательства и зачетной неустойки на случай его неисполнения.
См Вольфсон Ф И Гражданское право учебное пособие для юридических курсов 2-е изд М , 1929 С 5, Большая Советская Энциклопедия 2-е изд Т 12 М,1952 С 417
113
8-5324

О.Ю. Шялохвост
В соответствии с ч. 3 ст. 143 ГК задаток рассматривался «как отступное, лишь когда это условлено сторонами». На необходимость особого и явно выраженного соглашения сторон для придания задатку значения отступного - этого, по существу, единственного легального условия отступного - обращалось внимание в большинстве комментариев ГК и учебников по гражданскому праву, вышедших с начала 1920-х гг.' Среди других упоминавшихся в литературе особенностей соглашения об отступном необходимо указать следующие.
И.С. Перетерский указывал, что «если задаток имеет значение отступного .., то возвращением двойного задатка (или удержанием задатка) ликвидируются все взаимоотношения сторон»2. Н.Г. Ва-вин, Б. Шехтер, А.Г. Гойхбарг, Ф.И. Вольфсон, ММ. Агарков, И.Б. Новицкий и О.С. Иоффе отмечали, что сторона, воспользовавшаяся в соответствии с ч. 3 ст. 143 ГК своим правом, уплатив отступное, отказаться от исполнения договора, не должна была нести никакой ответственности за убытки, причиненные ею своему контрагенту. Таким образом, контрагент должен был доволь-
' См Вавин Н Г Обеспечение обязательств по Гражданскому Кодексу {задаток, неустойка, поручительство и залог) Комментарий к ст 85-105, 141-143,236-250 Гражданского Кодекса М , 1923 С 7, Шехтер Б Задаток и аванс // Еженедельник советской юстиции 1924 №17 С 398, Гойхбарг А Г Хозяйственное право РСФСР Т 1 Гражданский кодекс 3-е изд М, 1924 С 187-188, Гражданский кодекс советских республик текст и практический комментарий / Под ред Ал Малицкого 2-е изд Харьков, 1925 С 136, Язловский Б Функции задатка по Гражданскому кодексу // Право и жизнь 1925 Кн 2-3 С 27, Вольфсон Ф Учебник гражданского права 3-е изд М , 1927 С 99, Стучка П И Курс советского гражданского права Т II Общая часть гражданского права М,1929 С 283, Гражданский кодекс РСФСР Научный комментарий/Под ред СМ Прушинского иСИ Раевича Вып VIII и X М,1930 С 101, Гражданское право учебник для юридических институтов Т 1 / Под ред М М Агаркова и Д М Генкина М , 1944 С 401, Советское гражданское право учебник для юридических высших учебных заведений Т 1 / Под ред ДМ Генкина М, 1950 С 463, Новицкий М Б, ЛущЛА Указ соч С 242, Иоффе ОС Советское гражданское право Курс лекции учебное пособие для юридических высших учебных заведений Ч 1 Общая часть Право собственности Общее учение об обязательствах Л, 1958 С 484, Советское гражданское право учебник для юридических высших учебных заведений Т 1 /Отв ред И Б Новицкий, П Е Орловский М , 1959 С 471
1 Перетерский И С Обеспечение обязательств // Гражданский кодекс РСФСР Научный комментарий / Под ред СМ Прушинского и С И Раечича Вып VIII и X М.1930 С 102
114
Глава И. Становление а развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
ствоваться перешедшим к нему задатком, даже если причиненные убытки и превышали сумму задатка1.
Ввиду отсутствия в законе каких-либо указаний относительно условий и порядка реализации соглашения об отступном, некоторые авторы в целях разрешения этих вопросов обращались к тем законодательным актам других стран, в которых они были решены.
Так, Б Шехтер, ориентируясь на ст. 1396 Гражданского уложения Цюрихского кантона, предлагал такие правила: отступиться от договора можно только в течение того срока, «который для сего сторонами установлен», и если до истечения этого срока стороны уже «приступили в той или иной форме к исполнению договора», право на отступление они теряли2. Таким образом, начало исполнения обязательства во всех случаях рассматривалось Б. Шехтером в качестве юридического факта, прекращающего действие условия об отступном.
Еще одним примером обращения за аналогией к другим актам могут служить указания Н.Г. Вавина о том, что «для осуществления права отступиться от договора достаточно простого заявления об этом другой стороне» и что «лицо, учинившее такое заявление, не вправе без согласия своего контрагента взять его обратно и требовать исполнения договора», в которых отчетливо видно влияние ст. 63 и 64 проекта ГУ1.
Указание ч. 1 ст. 143 ГК о том, что предметом задатка (а следовательно, в соответствующих случаях и отступного) «признается денежная сумма или иная имущественная ценность», приво-
1 См Вавин Н Г Указ соч С 6, Шехтер Б Указ соч С 398, Гопхборг А Г Указ соч С 187-188, Вольфсон Ф Учебник гражданского права С 99, Агарков ММ Обеспечение обязательств {глава 25) // Гражданское право учебник для юридических институтов Т 1 / Под ред М М Агаркова и Д М Генкина С 401, Новицкий И Б Обеспечение договоров ((л V) // Новицкий МБ, Лунц ЛА Общее учение об обязательстве С 242, Иоффе О С Советское граждажкое право Ч 1 С 484
г См Шехтер Б Указ соч С 398
'См В^винИГ Указ соч С 7
Сравнение приведенного разъяснения с формулировками проекта I У и объяснениями Редакционной комиссии (см Гражданское уложение Книга пятая Обязательства Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданскою уложения Т 1 С 126) свидетельствует о том, что достижения дореволюционной цивилистики широко использовались и в первые годы существования советского гражданского права, что, в свою очередь, позволяет говорить об определенной преемственности ГК РСФСР 1922 i «гражданским законам свср[ нутых правительств»
115
О.Ю. Шилохвост
дит Б. Язловского к совершенно обоснованному, на наш взгляд, выводу о том, что в качестве задатка может выступать не только единовременный платеж определенной суммы при заключении договора, но и периодические платежи, производимые в счет задатка в течение всего времени «существования... обязательственного отношения», а также что в счет таких платежей «возможно исполнение обязательства»1. Следовательно, отступное может заключаться не только в передаче должником кредитору каких-либо вещей, но и в уступке кредитору должником принадлежащих ему прав требования к третьим лицам.
Вообще статья Б. Язловского «Функции задатка по Гражданскому кодексу» представляется едва ли не самым обширным научным материалом, посвященным отступному (этому институту отведено почти полторы страницы журнального текста) за все время существования советского гражданского права. В связи с этим обстоятельством считаем возможным остановиться на анализе ее содержания более обстоятельно.
Прежде всего исключительно важным представляется замечание Б. Язловского о том, что должник, пользуясь «соглашением об отступном ...не совершает неисполнения обязательства, но заменяет его выговоренным новым (исполнением. - О.Я/); эта замена окончательно уясняет, что определенное исполнение... больше не наступит, что то отношение прекращено»2. Здесь, как видим, соглашение об отступном связывается с институтом «замены исполнения». Следовательно, можно заключить, что решение законодателя, объединившего в 1994 г. институт «замены исполнения» и институт «отступного» в единый институт «отступного» (ст. 409 ГК), было результатом глубокого и высокопрофессионального научного анализа принципиальных черт этих институтов в течение всего времени их раздельного существования в отечественном праве.
Нельзя не отметить также позицию Б. Язловского относительно придания задатку функции отступного. На наш взгляд, он совершенно обоснованно критиковал законодателя, допустившего в ч. 3 ст. 143 ГК «смешение типичного отношения с конкретным и тройное смешение типичных отношений (задаток - отступное,
'См ЯзловскипБ Указ соч С 21
1 См там же С 27 (Разрядкав обоих случаях моя -ОШ)
116
Глава И. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
задаток - договорная компенсация, отступное - договорная компенсация)». «Отступное, - читаем далее, - есть самостоятельное типичное образование обязательственного права; как типичное, оно по своему методологическому стилю может стоять лишь на одном уровне с задатком, но не в служебной роли функции - оно само имеет собственную функцию».
Обосновывая свои выводы, Б. Язловский сравнивает отступное и задаток по нескольким позициям: «задаток - реальная сделка... отступное - консенсуальная»'; «задаток интересует верителя (кредитора. - О.Ш), отступное - должника»; «задаток укрепляет, отступное - ослабляет договор»; «судьба задатка ориентируется .. на противообязательственное поведение задаточного должника; при отступном... должник... не нарушает прав кредитора»; «при задатке иск об убытках не исключен, при отступном исключен». Завершая сравнение, Б. Язловский еще раз подчеркивал, что «при такой... отчужденности задатка и отступного имеется налицо два типичных образования, из которых ни одно не есть другое... и ни одно не может рассматриваться как другое»1.
Полностью солидаризируясь с выводами Б. Язловского, отметим лишь, что помещение в ГК 1922 г. отступного в одной статье с задатком было лишь данью многовековой традиции регламентации этого института, который со времен arrha poenitentialis римского права в большинстве правовых систем выступал именно в качестве одной из разновидностей задатка'.
Проводилось в литературе и разграничение отступного с неустойкой как «договором сходственным или смежным по своей цели либо конструкции». A.M. Винавер, который, кстати, рассматривал отступное отдельно от задатка, указывал, что «от отступного неустойка отличается своей основной функцией»; неустойка «обеспечивает осуществление прав кредитора по... обяза-
Это указание, хотя и представляется совершенно естественным с точки зрения современного понимания отступного (ст 409 ГК РФ), не основывается на каких-либо конкретных основаниях применительно к ГК РСФСР 1922 г - в нем отступное, именно потому, что регламентировалось в рамках положений о задатке, было сделкой реальной См Язловский Б Указ соч С 26
Другое дело, что во многих правовых системах, наряду с отступным как разновидностью задатка, регламентировалось и собственно отступное, «отступное в чистом виде» (ср. ст 909 АТУ, ст 897 СГУ, § 359 ГГУ, ст 61 проекта ГУ)
117
О.Ю. Шилохвост
тельству», а соглашение об отступном «ослабляет позицию кредитора, так как согласно этому соглашению должник может по собственному желанию отказаться от исполнения обязательства, ликвидировав его окончательно»1.
Наконец, с учетом того, что отступное в литературе чаще всего упоминалось при рассмотрении способов обеспечения исполнения обязательств, что определялось прежде всего местом ст. 143 в ГК РСФСР, заслуживает быть отмеченной позиция П.И. Стучки, относившего соглашение об отступном к основаниям прекращения обязательств1.
Таким образом, можно констатировать, что в первое десятилетие действия ГК РСФСР 1922 г. институт отступного признавался одним из реальных инструментов обязательственного права. Однако в дальнейшем, с усилением плановых начал в экономическом обороте, отступное, как уже отмечалось, постепенно утратило свое практическое значение и в науке рассматривалось в качестве рудимента частноправовых отношений, допускавшегося в стране в период НЭПа и совершенно недопустимого в условиях, когда обязательства устанавливаются в целях их реального исполнения. Характерным в этом смысле представляется объяснение О.С. Иоффе, изложившего общераспространенный в науке взгляд на отступное: стремление сторон в соглашении об отступном «уже в момент установления обязательства... определить... строго... фиксированные границы ответственности неисправного контрагента... свидетельствует об их сомнении в желательности реального исполнения обязательства в будущем»3. Логическим завершением такого подхода к отступному стало признание этого института «не соответствующим основам социалистического общества»4.
Однако, несмотря на такую негативную оценку отступного, работы 1920-х гг. позволяют говорить о наличии элементов теоретической разработки этого института и выделить характерные
1 Винавер А М Неустойка (ст 141 и 142 Гражд Код и комментарий, к ним) М ,
1924 С 8. 2СтучкаПИ Курс советского гражданского права С 283, Он же Обязательство
//Энциклопедия государства и права/Под ред ПИ Стучки; Коммунистическая
академия Т 3 М, 1930 Стб 86
5 См Иоффе О С. Советское гражданское право. Ч 1 С 484 4 См Новицкий И Б. Обеспечение договоров. С 242
118
Глявя II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
признаки, присущие отступному по ч. 3 ст. 143 ГК. Признаки эти сводятся к следующим. Соглашение об отступном представляло собой реальную сделку, в соответствии с которой стороны при установлении обязательства договаривались о праве каждой отказаться от исполнения обязательства с утратой собственно отступного. Отступное, состоявшее в определенной имущественной ценности (как правило, имуществе), передавалось одной стороной своему контрагенту при заключении договора, При отказе от обязательства стороны, уплатившей отступное, она его теряла. При отказе от договора стороны, получившей отступное, она была обязана возвратить его в двойном размере.
Понятие «замены исполнения» в том виде, как оно сложилось в западноевропейских правовых системах и в русском дореволюционном праве, было неизвестно советскому гражданскому законодательству. Применительно к замене исполнения можно говорить лишь о некоторых элементах этого института в цквилисти-ческой доктрине, причем именно элементах, так как допустимость замены исполнения выводилась из положения ГК 1922 г. о прекращении обязательства соглашением сторон.
Естественно, что в условиях жесткого планового характера экономического оборота всякое соглашение между социалистическими организациями о прекращении обязательства способом, не связанным с исполнением, было возможно только при наличии соответствующего планового задания1. По тем же причинам соглашения о замене исполнения были невозможны и в тех отношениях, где социалистическая организация была только одной из сторон, а другой был гражданин. В такой ситуации отказ социалистической организации - кредитора от первоначального права требования (что было бы неизбежно при ее согласии принять во исполнение обязательства иной предмет) означал, что «организация не получит денежных средств или иного имущества, поступление которого предусмотрено планом ее хозяйственной деятельности», а освобождение гражданина - должника от обязанности передать организации определенную плановым заданием
На практике, однако, такие задания, допускавшие возможность замены одного предмета обязательства другим, вряд ли были целесообразны, так как адекватный экономический эффект всегда мог быть достигнут в рамках «вертикальных» отношений - в результате соответствующего административного распоряжения о перераспределении имущества
119
O.fO. Шилохвост
ценность (что также было неизбежным следствием согласия кредитора принять другое исполнение) и вовсе рассматривалось «как разбазаривание социалистической собственности» и «нетрудовое обогащение за счет государства»'. Естественно, что в таких условиях соглашение о прекращении обязательства заменой исполнения было возможно только в отношениях между гражданами.
Научный интерес к институту «замены исполнения» был, вероятно, еще более низкий, чем к институту «отступного» (который по крайней мере содержался в ГК). Однако в некоторых работах все-таки затрагивались такие характерные для замены исполнения, начиная с datio in solutum римского права, вопросы, как предмет и последствия замены, разграничение с новацией и др. Наличие именно этих элементов «учения о замене исполнения» позволило сделать вывод о присутствии (пусть и очень ограниченном) этого правового института в доктрине советского гражданского права.
В соответствии с подп. «г» ст. 129 ГК 1922 г. «обязательство прекращается полностью или в части... соглашением сторон, в частности, заключением нового договора, долженствующего заменить прежний». В литературе, выходившей в период действия ГК 1922 г., среди разновидностей указанного соглашения сторон, наряду с мировой сделкой, новацией и сложением долга, всегда называлась «замена исполнения обязательства», в соответствии с которой стороны договаривались заменить предусмотренное обязательством действие совершением должником какого-либо другого действия2.
Указание о совершении взамен исполнения «действий» необходимо рассматривать с учетом того значения, которое придава-
ем Советское гражданское право учебник для юридических высших учебных заведений Т I / Под ред Д М Генкина С 479-480 См, например Гражданский кодекс РСФСР Комментарий под редакцией А Г Гойхбарга. Вып III Обязательственное право М, Пг, 1924 С 38, Гойх-баргА Г Хозяйственное право РСФСР С 161, Новицкий И Б Обязательственное право 1 Общие положения Комментарий к ст 106-129 [Гражданского кодекса] М, 1925 С 83, Гражданский кодекс советских республик С 124, Гражданское право учебник для юридических вузов Ч 2 М , 1938 С 25, Гражданское право учебник для юридических институтов Т 1 / Под ред М М Агаркова и Д М Генкина С 367, Советское гражданское право учебник для юридических высших учебных заведений Т 1 / Под ред. ДМ Генкина С 480-481, Вильнянский СИ Лекции по советскому гражданскому праву Ч 1 Харьков, 1958 С 302
120
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
лось этому понятию ст. 107 ГК 1922 гу «... в силу обязательства одно лицо... имеет право требовать от другого... определенного действия, в частности передачи вещей или уплаты денег, либо воздержания от действия». Следовательно, замена исполнения может состоять не только в совершении собственно действий (выполнении работ, оказании услуг) и соответственно воздержании от их совершения, но и в передаче должником кредитору какого-либо имущества, в том числе вещей и прав требования. О допустимости предложения должником кредитору «личного действия вместо денежной суммы» писал, в частности, С.В. Александровский в своем обзоре действующего гражданского права РСФСР, вышедшем еще до утверждения ГК 1922 г.1
Однако такое широкое понимание предмета замены исполнения разделялось не всеми. Так, например, Л.А. Лунц, проводя разграничение замены исполнения и новации, указывал, что «замена исполнения освобождает должника от обязательства так, как если бы должник исполнил то действие, которое составляет содержание обязательства; при новации же должник освобождается от старого обязательства тем, что принимает на себя новое обязательство»2. Приведенная аргументация может быть понята и таким образом, что должник, взамен исполнения, скажем, по денежному долгу, не мог предложить кредитору совершить в его пользу какие-либо работы, например, отремонтировать квартиру (ведь в этом последнем случае как раз и устанавливалось новое обязательство: и кредитор имел право требовать не возврата долга, а совершения обещанной работы).
О последствиях совершения с согласия кредитора должником действия, предложенного взамен исполнения, в литературе обычно указывалось, что такая замена представляет собой суррогат исполнения. М.М. Агарков, в частности, отмечал, что «замена исполнения производит то же действие, что и само исполнение», а «должник, совершивший по соглашению с кредитором заме-
1 Александровский С В Гражданское право РСФСР Пособие к изучению основных вопросов гражданского права и действующего гражданского права РСФСР Ново-Николаевск, 1922 С 42
Лунц Л А Прекращение обязательств (глава XXV) // Советское гражданское право учебник для юридических высших учебных заведений Т 1 / Под ред Д М Ген-кина С 480
121
О.Ю. Шилохвост
няющее действие, считается исполнившим обязательство»1. Л.А. Лунц обращал внимание на то, что обязательство в этом случае «погашается в момент принятия кредитором замены исполнения»2.
Момент прекращения обязательства был одним из характерных признаков замены исполнения, который позволял отграничить этот институт от «предоставления с целью исполнения». Последнее имело место в тех случаях, когда должник вместо уплаты своего денежного долга по соглашению с кредитором передавал последнему какую-либо вещь с тем условием, что кредитор продаст вещь и из выручки удержит причитающуюся ему сумму долга. По мнению М.М. Агаркова, долг в этом случае будет считаться уплаченным, а обязательство соответственно прекратится не в момент, когда кредитор принял от должника вещь (как это было бы в случае замены исполнения), а в тот момент, когда кредитор получит деньги за проданную вещь3.
В качестве примера, позволяющего разграничить «замену исполнения» и «предоставление с целью исполнения», Л.А. Лунц приводит дело, рассматривавшееся Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда СССР. Гражданин Ч. дал в 1945 г. гражданину К. взаймы 2000 рублей, получив от последнего свидетельство сберкассы на имя К. на получение специального вклада. В течение трех лет Ч. получал по этому свиде-
1 Агарков М.М, Действие обязательств (глава 22) // Гражданское право: учебник для юридических институтов. Т I / Под ред. М М. Агаркова и Д.М. Генкнна. С. 367.
2 ЛунцЛ.А. Исполнение обязательств (глава VI)// Новщкий И.Б., Лунц Л А Общее учение об обязательстве. С. 272.
1 Агарков М.М. Действие обязательств С. 367
B.C. Толстой в работе, относящейся, правда, к периоду действия ГК РСФСР 1964 г., рассматривал «предоставление с целью исполнения» не относительно момента прекращения соответствующего обязательства, а относительно цели, во исполнение которой должник передавал кредитору определенную вещь. Признавая указание на цель условием, имеющим «весьма незначительную» юридическую силу, B.C. Толстой приходил к выводу, что «предоставление вещи с целью исполнения есть обычное соглашение о замене предмета долга» (Толстой В.С Исполнение обязательств. М., 1973. С. 14). Такой взгляд не учитывает того обстоятельства, что указанное «предоставление» все равно прекратит обязательство не в момент передачи вещи, а в момент решения кредитора использовать ее в других целях. В связи с этим взгляды ММ. Агаркова и Л.А. Лунца на «предоставление с целью исполнения» представляются более обоснованными.
122
. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г,)
тельству деньги из сберкассы, а в 1948 г. предъявил иск к К. о взыскании оставшихся непогашенными 910 рублей, «так как свидетельство на получение вклада, ввиду конверсии (в связи с денежной реформой 1947 г. произошло понижение заемного процента. - О.Ш.), не может служить ему компенсацией следуемой суммы». Народный суд иск удовлетворил, а суд второй инстанции это решение отменил и в иске истцу отказал. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР, рассматривавшая дело в порядке надзора, определила, что «один лишь факт передачи свидетельства еще не гарантировал истцу уплаты долга ответчиком». Правоотношения сторон вытекали из договора займа, и, следовательно, заемщик обязан был возвратить заимодавцу полученную сумму денег, а поскольку ответчик этого не выполнил, «народный суд правильно своим решением обязал его погасить долг». Как заметил Л.А. Лунц, это определение основано на том, что «передача свидетельства сберкассы была не заменой исполнения, а предоставлением с целью исполнения»1.
Из приведенного примера можно вывести еще одну особенность замены исполнения: для того, чтобы передача иного имущества (совершение иного действия) прекращала первоначальное обязательство, стороны должны были прямо указать в своем соглашении, что соответствующая замена предпринята ввиду погашения конкретного обязательства. Возвращаясь к примеру с передачей свидетельства сберкассы, можно отметить, что взаимоотношения сторон рассматривались бы по-другому, если бы, передавая свидетельство, К. договорился с Ч. о том, что эта передача погашает долг, вытекающий из договора займа.
Другой важной характеристикой соглашения о замене исполнения является момент вступления этого соглашения в силу. В литературе этот вопрос решался в пользу консенсуального характера соответствующего соглашения. Об этом свидетельствовали, в частности, примеры, приводившиеся М.М. Агарковым и Л.А. Лунцем при анализе замены исполнения2.
См , Лунц Л.А Исполнение обязательств. С. 273.
' См . Агарков М.М. Обязательства (глава 18) // Гражданское право: учебник для юридических вузов. Ч. 2. М., 1938 С. 25; Лунц Л.А, Исполнение обязательств. С 272.
123
О.Ю. Шилохвост
В литературе рассматривался также и вопрос об ответственности должника в случае, если имущественная ценность, переданная кредитору, будет впоследствии у него изъята вследствие более сильного права третьего лица или если в ней обнаружатся недостатки. И.Б. Новицкий предлагал в случае, если «исполнение заменено предоставлением к.-л. вещи..., применить по аналогии соответствующие правила об ответственности продавца перед покупщиком, если проданная вещь будет изъята от покупщика или в ней обнаружатся недостатки...»'.
Таким образом, замена исполнения, которая с конца 1920-х гг. допускалась в основном только в отношениях между гражданами, может быть охарактеризована как принятие кредитором взамен первоначального предмета обязательства предложенной должником иной имущественной ценности. По своему содержанию замена исполнения могла состоять в предложении должни-у ка передать кредитору какое-либо имущество или совершить в его пользу какое-либо действие. Соглашение о замене исполнения вступало в силу с момента достижения договоренности между сторонами, а обязательство прекращалось в момент принятия кредитором обещанной взамен исполнения имущественной ценности.
Замена исполнения в ГК РСФСР 1964 г. С принятием новой гражданско-правовой кодификации отступное, как уже отмечалось, было исключено из текста закона, а замена исполнения, так же как и в период действия ГК 1922 г., рассматривалась доктриной как одна из разновидностей прекращения обязательства по соглашению сторон. Предваряя рассмотрение вопросов, связанных с заменой исполнения, необходимо заметить, что ГК РСФСР 1964 г., как и предшествующее законодательство, закреплял принцип плановости экономической жизни, что, применительно к общей части обязательственного права, нашло свое выражение, в частности, в ст. 159, 168,221,233,234.
Прекращение обязательства соглашением сторон допускалось ст. 233 ГК. При этом прекращение обязательства «между социалистическими организациями соглашением сторон, в частности о замене другим обязательством», было возможно, «по-
1 Ноещкип И.Б Обязательственное право. С. 83-84.
124
Глава П. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
скольку это не противоречит актам планирования народного хозяйства».
Легко заметить, что законодатель, использовав при формулировке ст. 233 ГК 1964 г. для обозначения новации выражение «замена одного обязательства другим», тем самым ввел легальное разграничение между этим институтом и институтом «замены исполнения». Последняя, таким образом, могла заключаться только в предоставлении вещей вместо денег или одних вещей вместо других. В тех же случаях, когда должник взамен следуемого с него исполнения предлагал кредитору совершить в его пользу какие-либо действия и взамен одного обязательства между сторонами возникало по существу новое обязательство, прекращавшее первоначальное, следовало, в силу указания ст. 233 ГК, говорить о новации.
Такое решение, с одной стороны, непосредственно способствовало сохранению в гражданском праве понятия «замены исполнения», так как в научной литературе всякое упоминание о новации сопровождалось указанием на отличия этой «замены обязательства» от «замены исполнения», а следовательно, так или иначе указанием характерных особенностей обоих институтов1. С другой стороны, путем ограничения предмета была еще более сужена сфера применения «замены исполнения».
Более того, новацию нельзя было рассматривать (как это, может быть, позволяла сделать формулировка о «замене обязательства...») как один из видов «замены исполнения», заключавшейся в установлении одного обязательства вместо другого. И новация, и замена исполнения представляются пусть и сходными, но все же совершенно отдельными институтами, так как каждый из них имеет слишком много особенностей, не присущих другому. Не углубляясь в сопоставление этих институтов, что, кроме того, было бы весьма затруднительным при наличии формулировок ст. 233 ГК РСФСР, укажем на следующее отличие. Соглашение о новации могло заключаться по инициативе любой из сторон, так как и сторона обязанная могла встретить
См., например: Научно-практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред. ЕЛ. Флейшнц. М., 1966. С. 273; Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е-А. Флей-шиц и О.С. Иоффе. 2-е изд. М., 1970. С. 344; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. 3-е изд. М., 1982. С. 275.
125
O.JO. Шилохвост
какие-либо затруднения в доставлении того, что с нее причиталось, и сторона управомоченная могла по каким-либо основаниям утратить интерес к первоначальному исполнению В отношении же соглашения о замене исполнения инициатором и, как правило, наиболее заинтересованной стороной была только сторона обязанная, так как только она могла предложить своему контрагенту какое-либо иное исполнение взамен следуемого с нее исполнения1.
Законодательное ограничение замены исполнения только предоставлением одних вещей вместо других определило и рамки этого института в доктрине советского гражданского права2. Характеризуя возможные случаи замены исполнения в отношениях между социалистическими организациями, А Н Самцова, например, писала о замене «одного сорта конфет» «конфетами другого сорта на ту же сумму»3, Л Б Гальперин - о замене предусмотренных договором поставки пальто из драпа получением капроновых пальто4; а В.И. Кофман - об «отгрузке товаров другого ассорти-
1 Указание Ф И Гавзе о том, что «инициатива замены может исходить от любой из сторон» (Гавзе Ф И Обязательственное право (общие положения) Минск, 1968 С 59), следует понимать применительно к двустороннему обязательству, когда каждая из сторон является одновременно и должником, и кредитором В этом смысле инициатива могла исходить как от должника, так и от кредитора соответствующего двустороннего обязательства, но всегда от лица, обязанного совершить какое-либо исполнение в пользу своего контрагента
2 Мнение о допустимости замены исполнения как одного из способов прекращения обязательства соглашением сторон по ст 233 ГК 1964 г было наиболее распространенным, однако высказывались и другие взгляды В частности, М И Брагинский отмечал, что господствующий в доктрине и законодательстве принцип реального исполнения обязательства не допускает «замену исполнения в натуре уплатой денег» и что «советское гражданское право не дает возможности должнику «откупиться от исполнения»» (Советское гражданское право Учебник / Отв ред О Н Садиков М , 1983 С 169) Не вступая в полемику с профессором М И Брагинским, чье замечание представляется совершенно оправданным применительно к действовавшей правовой системе, отметим, что эту точку зрения с точкой зрения о допустимости замены исполнения, быть может, способна примирить ссылка на то, что согласованная сторонами «замена исполнения» была ничем иным, как своеобразным «исполнением в натуре»
3 Самцова А Н Прекращение обязательств (глава 24) // Советское гражданское право учебник для юридических институтов и факультетов - Т 1 / Отв ред В А Рясенцев М, 1965 С 540
4 Гальперин Л Б Прекращение обязательств (глава 26) // Советское гражданское право учебник для студентов юридических институтов и факультетов Т 1 / Под ред ОА Красавчикова М, 1968 С 511
126
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (до 1994 г.)
мента»1. Из приведенных примеров видно, что замена исполнения не мыслилась в отрыве от принципа эквивалентности и конфеты, и пальто могли быть заменены на другие товары лишь в пределах, предусмотренных первоначальным обязательством объемов и расценок Такой подход еще более ограничивал контрагентов в возможности применения института замены исполнения2 В связи с этим представляется вполне оправданным вывод Л Б Гальперина о том, что «в сфере отношений между социалистическими организациями соглашение сторон как основание прекращения обязательства не находит широкого применения»3 Что касается отношений между гражданами, то они, вероятно, были свободны договориться между собой о замене исполнения и в более широких рамках - независимо от первоначально согласованных цен, объема и т.д.
Гораздо более существенным представляется указание А.Н. Сам-цовой о том, что при замене исполнения кредитор получает удовлетворение в рамках того же обязательства^ Это означает, что получение кредитором взамен первоначально согласованного предмета исполнения какого-либо иного предмета прекращает обязательство так же, как собственно исполнение Следовательно, у кредитора уже не будет оснований для предъявления к должнику требований, вытекающих из несоответствия полученного предмета предмету, первоначально согласованному сторонами: он не сможет потребовать ни исполнения обязательства с первоначальным предметом, ни возмещения убытков, понесенных в связи с заменой исполнения Эти последствия связаны именно с тем, что обязательство прекратилось с заменой исполнения так же, как и в результате самого исполнения, т.е в результате достижения своей цели.
1 Кофмон В И Исполнение обязательств (глава 23) // Советское гражданское право учебник для студентов юридических институтов и факультетов Т 1 / Под ред О А Красавчикова С 452
1 Иное положение, впрочем, было невозможно в отношении плановых договоров всякое отступление сторон от жестко установленных условий поставки (что было бы неизбежно, согласись одна из сторон принять товар, пусть и более низкого качества, но на меньшую сумму) рассматривалось как нарушение соответствующего народнохозяйственного плана, во исполнение которого был заключен договор
Гальперин Л Б Указ соч С 511 Самцова А Н Указ соч С 540
127
O.fO. Шилохвост
В этой связи выглядят недостаточно обоснованными указания Л.Б. Гальперина о том, что «при замене исполнения старое обязательство только изменяется», и B.C. Толстого, отмечавшего, что при замене исполнения «новый предмет предоставляется с целью погасить иную обязанность, а потому является... обычным исполнением»1. Как представляется, «новый предмет» является обычным исполнением именно потому, что кредитор соглашается его в качестве такового принять, а не потому, что такой предмет «предоставляется с целью погасить иную обязанность...». В отношении примера, приводившегося Л.Б. Гальпериным, можно говорить не о замене исполнения, а о снабжении обязательства дополнительным условием, никак не влияющим на его прекращение. Что касается ситуации, описанной B.C. Толстым, то налицо все признаки не замены исполнения, а новации.
Несмотря на отсутствие в доктрине советского гражданского права детально разработанного учения о замене исполнения, в некоторых работах содержатся указания на отдельные характерные черты и признаки этого института.
Как на основное условие действительности замены исполнения, помимо указанных ограничений, связанных с плановым характером экономического оборота, в литературе указывалось на необходимость согласия кредитора2. Это условие, впрочем, напрямую вытекало из содержания правовой нормы (ст. 233 ГК 1964 г.), на основании которой допускалось существование «замены исполнения».
В связи с необходимостью получения согласия кредитора на замену исполнения заслуживают внимания рассуждения В.И. Коф-мана о «добровольном» и «вынужденном» согласии кредитора. В отношении первого из них В.И. Кофман указывал, что «исполнение обязательства с заменой предмета по добровольному и заранее испрошенному согласию кредитора всегда признается надлежащим»3. А раз так, то и обязательство (в чем бы ни заключался первоначальный его предмет), во исполнение которого была произведена замена предмета, прекратится. Иные по-
1 Гальперин Л.Б. Указ. соч. С. 511; Толстой B.C. Указ. соч. С. 13.
' См.: Гавзе Ф.И. Обязательственное право. С. 59; Кофман В.И. Указ. соч. С. 452.
1 Кофман В.И. Указ. соч. С. 453.
328
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
следствия будут иметь место, когда покупатель (торговая организация) принимает товары, «отгруженные поставщиком, с нарушением условий договора об ассортименте», несмотря на то, что для него более желательным «было бы... получение предусмотренных договором товаров». В этих условиях согласие стороны В.И. Кофман усматривал в том, что покупатель «принял и использовал поставленные товары», однако называет это согласие «вынужденным», так как покупатель должен, с одной стороны, «выполнять план товарооборота», а с другой - лишен возможности получить от поставщика товары «в согласованном ассортименте». В результате такого «вынужденного» исполнения будет соблюдено требование об исполнении обязательства в натуре, однако это исполнение будет «ненадлежащим и поставщик обязывается к выплате неустойки»1.
Не оспаривая достоверность приведенного В.И. Кофманом примера, необходимо отметить, что последний случай, случай «вынужденного» согласия кредитора, не имеет никакого отношения к институту замены исполнения. Как уже неоднократно отмечалось, важнейшим последствием замены исполнения является полное прекращение обязательства. В случае же «вынужденного согласия» у кредитора остается право на предъявление требования о неустойке, что свидетельствует, с одной стороны, о том, что обязательство еще существует, а с другой - что оно было виновно нарушено поставщиком товара ненадлежащего ассортимента. Ни первое, ни второе последствие несовместимы с ситуацией замены исполнения. Когда обязательство прекратилось в результате предоставления должником с согласия кредитора иного предмета взамен первоначально согласованного, в действиях должника не было признаков виновного нарушения обязательства, так как его поведение являлось правомерным ввиду согласия кредитора на замену исполнения.
Не остался без внимания в литературе и вопрос об условиях совершения замены исполнения. В отношении времени совершения замены исполнения были высказаны следующие соображения. Л.Б. Гальперин отмечал, что такое соглашение возможно, когда «обе стороны либо еще не приступили к исполнению
1 Кофман В.И. Указ. соч. С. 452-453.
129
9-5324

О.Ю. Шилохвост
обязательства, либо исполнили его частично»1. Из этого указания не следует, возможно ли соглашение о замене исполнения после того, как срок исполнения обязательства наступил, а оно еще не исполнено или исполнено не до конца. На этот вопрос отвечал Ф.И. Гавзе, указывавший, что замена исполнения «возможна лишь с согласия обеих сторон, выраженного при наступлении срока исполнения»1. В свою очередь B.C. Толстой на примере замены реального исполнения обязательства денежной компенсацией делал вывод, что такая замена по соглашению сторон допустима как «до истечения срока исполнения обязательства», так и после наступления такого срока, когда обязательство уже будет считаться нарушенным3. В отношении возможности заключения соглашения о замене исполнения одновременно с согласованием условий основного обязательства необходимо отметить, что такое соглашение рассматривалось в качестве элемента альтернативного обязательства, а не в качестве договора о замене исполнения4. Таким образом, соглашение о замене исполнения следовало считать допустимым в любой период времени после того как обязательство вступило в силу и одна из сторон приобрела уже право требовать исполнения, а другая была уже обязана это исполнение представить. Более того, такая возможность не ограничивалась моментом окончания срока исполнения обязательства, и, заключив соглашение о замене исполнения, стороны могли предотвратить наступление санкций, связанных с неисполнением обязательства.
Завершая характеристику основных положений доктрины гражданского права о замене исполнения в период действия ГК РСФСР 1964 г., необходимо отметить следующее. Прекращение обязательства заменой исполнения имело место, когда должник с согласия кредитора предлагал предоставить какой-либо иной предмет взамен причитающегося с него. Замена могла состоять в предложении вещей вместо денег и одних вещей вместо других. Соглашение о замене исполнения было возможно заключить в любое время после начала действия обязательства, причем как до
1 Гальперин ЛБ. Указ. соч. С. 510.
! Гавзе Ф.И. Обязательственное право. С 59.
3 См.: Толстой B.C. Указ соч. С. 50-51.
* См.: Гавзе Ф.И. Обязательственное право. С. 59.
130
Глава II. Становление а развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гряжланском праве (ао 1994 г.)
истечения срока исполнения, так и после. Кроме того, в отношениях между социалистическими организациями замена исполнения допускалась, только если это не противоречило «актам планирования народного хозяйства».
Отступное и замена исполнения в советском гражданском праве. Общие выводы. Наиболее важным выводом из проведенного рассмотрения является вывод о том, что, несмотря на жестко регламентированный, административно-плановый характер экономического оборота, и отступное, и замена исполнения в том или ином виде были известны советскому гражданскому праву. При этом «замена исполнения» никогда прямо не предусматривалась действовавшим гражданским законодательством, а допускалась доктриной исходя из общих положений обязательственного права. Что касается отступного, то в период действия ГК РСФСР 1922 г. оно было одной из разновидностей задатка.
Другой вывод касается того, что и отступное, и замена исполнения как в законодательстве, так и в доктрине, сохранили наиболее важные, принципиальные черты, характерные для этих институтов как в западноевропейском, так и в русском дореволюционном гражданском праве. Среди таких черт - необходимость согласия сторон для действительности как замены исполнения, так и отступного; предоставление одной стороной определенной имущественной ценности (иной предмет исполнения или собственно «отступное») другой стороне в обмен на ее отказ требовать исполнения обязательства; полное и окончательное прекращение обязательства с того момента, как эта ценность переходит в руки соответствующего контрагента; наконец, применение по аналогии правил о купле-продаже к ответственности должника за недостатки в переданном имуществе.
Эти соображения позволяют, применительно к замене исполнения и отступному, говорить об определенной преемственности советской гражданско-правовой доктрины положениям русского гражданского права и цивилистической науки, а, следовательно, и общеевропейским тенденциям в правовом регулировании этих институтов.
Все это, вероятно, способствовало тому, что включение в ГК РФ института «отступного», объединяющего в себе черты как
131
О.Ю. Шилохвост
datio in solutum римского права, так и отступного по старому русскому праву, не воспринимается даже как возвращение к «хорошо забытому старому». Положения советского гражданского права стали теми мостками, которые позволили безболезненно интегрироваться в отечественный гражданский оборот «новому» институту, элементы которого никогда окончательно не исчезали из нашего гражданского права.
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
Глава III. ОТСТУПНОЕ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
§ 1. Понятие отступного по статье 409 ГК
Для определения характерных черт и особенностей отступного, условий и основных последствий его совершения необходимо обратиться к содержанию соответствующего регулирования в действующем гражданском законодательстве. В Гражданском кодексе РФ, принятом в 1994 г., это регулирование в основном заключается в небольшой по объему ст. 409 «Отступное», помещенной в гл. 26 «Прекращение обязательств».
Из этого обстоятельства следует сделать первый вывод, касающийся природы отступного в российском праве. Отступное рассматривается в первую очередь как один из способов прекращения обязательства, а следовательно, воля сторон, устанавливающих соответствующее условие, должна быть прежде всего направлена на прекращение обязательственных отношений. Поэтому при анализе отступного, которое, как мы увидим в дальнейшем, обладает некоторыми характерными чертами и других институтов общей части обязательственного права - новации, неустойки и др., необходимо всегда иметь в виду основную цель, к достижению которой стремятся стороны, договариваясь об отступном, - наиболее оперативное и связанное с минимальными затратами освобождение от обязательства.
Еще один вывод, который может быть сделан до обращения непосредственно к тексту нормы об отступном, связан с местом ст. 409 в гл. 26 ГК. Эта статья помещена вслед за ст. 408 «Прекращение обязательства исполнением». Законодатель в гл. 26 ГК устанавливает сначала способы прекращения обязательства, связанные с исполнением, затем способы, допустимые только по соглашению сторон, и, наконец, способы, прекращающие обязательство независимо от такого соглашения. Следовательно, сообразуясь с этой логикой, отступное, наряду с зачетом и новацией, должно быть отнесено к юридическим фактам, погашающим обя-
133
O.fO. Шнлохвост
зательство так же, как и само исполнение, или, как их иногда называют в литературе, «суррогатам исполнения».
Наконец, обратимся к содержанию ст. 409 «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами».
Приведенной нормой, как уже отмечалось, практически исчерпывается законодательное регулирование отступного в ГК. Анализ ст. 409 ГК приводит к выводу о том, что в формулировках об отступном заложено гораздо больше вопросов, чем дается убедительных ответов. Начнем с последних.
Законодатель, вводя в ГК новый институт, установил его как институт, имеющий черты и «замены исполнения» («... предоставление взамен исполнения») и «отступного», давшего название этому новому институту. Тем самым был учтен и критически переосмыслен предшествующий опыт как отечественных, так и иностранных гражданских законов, содержавших, как мы видели, раздельное регулирование во многом родственных институтов замены исполнения и отступного.
Из содержания нормы ст. 409 ГК прежде всего следует, что права и обязанности сторон, вытекающие из соглашения об отступном, составляют обязательство дополнительное (придаточное) к тому обязательству, на прекращение которого оно направлено. Дополнительный, придаточный характер соглашения об отступном означает, в частности, что отсутствие первоначального, «главного» обязательства делает невозможным соглашение об отступном: нет предмета, об «отступлении» от которого стороны могут договориться. Кроме того, придаточный характер соглашения об отступном позволяет применять к нему по аналогии правила, установленные в ГК в отношении других дополнительных обязательств. В частности, постольку, поскольку соглашение об отступном выступает в качестве меры, обеспечивающей исполнение главного обязательства, к такому соглашению вполне применимы нормы об обеспечительных обязательствах (пп. 2 и 3 ст. 329 ГК).
Еще одним вопросом, однозначно разрешенным в ст. 409 ГК, является вопрос о необходимости соглашения сторон для прекращения обязательства предоставлением отступного. Из этого поло-
134
Глявя III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
жения вытекают два важных последствия. Во-первых, соглашение об отступном, в какую бы внешнюю форму оно не было облечено и в какое бы время не было заключено, является непосредственным выражением воли сторон прекратить существующее между ними обязательство. Следовательно, действия сторон, вынужденных, во исполнение указанного соглашения, так или иначе отступать (отказываться от исполнения), «нарушать» условия, касающиеся первоначального предмета такого обязательства, необходимо признать правомерными действиями, исключающими всякую ответственность за указанные отступления. Во-вторых, поскольку соглашение об отступном представляется двусторонней сделкой, то к нему в полной мере применимы правила о порядке совершения и форме сделок, о последствиях недействительности сделок, предусмотренные ГК (в частности, гл. 9).
Другие вопросы и проблемы, связанные с отступным, разрешены в ст. 409 ГК неоднозначно либо не решены вовсе. Прежде всего возникает вопрос о предмете собственно отступного или о той имущественной ценности, предоставление которой кредитору позволяет должнику отказаться от исполнения первоначально лежащей на нем обязанности. Приведенный в ст. 409 ГК перечень не является исчерпывающим и содержит упоминание только об «уплате денег» и «передаче имущества». Следует ли указанный перечень трактовать как не вполне последовательное воспроизведение формулы ст. 128 ГК о том, что к объектам гражданских прав относятся «вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права» и, следовательно, понимать «и т.п.» в ст. 409 ГК буквально как «и тому (т.е. имуществу) подобное», относя это указание к не названным в ней видам имущества- ценным бумагам и имущественным правам? Или, наоборот, рассматривать перечень ст. 409 ГК лишь как юридический прием, отсылающий к ст. 307 ГК, относящей к содержанию обязательства «передачу имущества, выполнение работ, уплату денег»? В последнем случае придется признать, что в ст. 409 ГК называются наиболее типичные (распространенные) предметы отступного и соответствующее соглашение может также касаться не только имущества (вещей и прав требования), но и действий.
Важной проблемой является также определение сферы действия отступного в отношении обязательств, которые могут быть прекращены таким способом. Отсутствие в ст. 409 ГК каких-либо
135
О.Ю. Шшохвост
указаний на этот счет должно привести к выводу, что «отступ питься» можно как от договорного обязательства, так и от обязав тельства в не договорного. Определенные сомнения могут касаты ся обязательств, тесно связанных с личностью кредитора. Приме] нительно к последним законодатель всякий раз подчеркивает не-j допустимость их перехода к другим лицам (ст. 383 ГК), зачет (ст. 411 ГК) и обновления (ст. 414 ГК). Следует ли молчани^ ст. 409 по этому вопросу рассматривать как выражение подлит ной воли законодателя, допустившего прекращение соответст! вующих обязательств предоставлением отступного, или, наобо] рот, квалифицировать как явный пробел в законодательном peryj лировании и «восполнять» его, «исходя из общих начал и смысл{ гражданского законодательства»?
Далее. Означает ли указание ст. 409 ПС на то, что «обязательст во может быть прекращено предоставлением (разрядк| моя. ˜ОШ) ...отступного», что соглашение об отступном являете] сделкой реальной, т.е. для вступления в силу требует помимо с( гласил сторон еще и передачи соответствующего предмета? Такая трактовка означала бы, что должник, предлагая кредитору иной предмет исполнения, в случае согласия последнего на такую замену должен в тот же момент внести отступное. Иначе соглашение об отступном не вступает в силу и продолжают действовать первоначальные условия обязательства, в том числе и устанавливающие ответственность за неисполнение обязательства. Очевидно, что приведенная трактовка существенно сужает сферу применения отступного, так как практически исключает возможность использования в качестве отступного таких видов предоставления, как работы и услуги, которые, как правило, не могут быть выполнены или оказаны одновременно с заключением соответствующего соглашения и требуют наличия определенного промежутка времени для их выполнения или оказания1.
Другим возможным взглядом на характер соглашения об отступном может быть отнесение его к сделкам консенсуальным,
Применительно к выполнению работ по договору подряда О С Иоффе и М И Брагинский указывают на такой временной промежуток как на обязательный признак соответствующего обязательства (см Иоффе О С Советское гражданское право Курс лекций учебное пособие для юридических высших учебных заведений Ч 2 Отдельные виды обязательств Л, 1961 С 159, Брагинский МИ Договор подряда и подобные ему договоры М , 1999 С. 5-6)
136
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
вступающим в силу по достижении соглашения сторон. В таком случае следует признать, что обязательство должника предоставить первоначальный предмет погашается в момент достижения соглашения, а у кредитора в этот момент появляется право требовать предоставления нового исполнения, собственно отступного. Консенсуальная конструкция отступного позволяет, во всяком случае, избежать ограничений, неизбежных при первой трактовке (отступное - реальная сделка): предметом замены исполнения может быть не только имущество, но и действия (в случае с «реальным отступным» это исключено); у должника появляется определенная отсрочка исполнения (в «реальном» варианте это невозможно, так как взамен одного исполнения, в доставлении которого у должника имелись, вероятно, определенные затруднения, он обязан сразу же внести другое). В пользу второй, консен-суальной, конструкции, как представляется, говорит и указание ст. 409 ГК о том, что «сроки и порядок предоставления устанавливаются сторонами».
Ответить на все эти вопросы невозможно без более или менее подробного толкования установленных законодателем правил об отступном. Необходимо также отметить, что применительно к этому институту мы можем ограничиться только двумя видами толкования: судебным и доктринальным. Обращение к аутентичному (совпадающему в данном случае с легальным) толкованию, как мы видели, не позволит однозначно разрешить возникающие проблемы.
Что касается судебного толкования, то оно ввиду непродолжительного действия соответствующей нормы (она вступила в действие с 1 января 1995 г.) не получило еще достаточно широкого развития и заключается, если судить по опубликованным решениям, прежде всего в установлении обоснованности или необоснованности применения к конкретному правоотношению нормы ГК об отступном.
Все эти соображения выдвигают на первый план доктриналь-ное толкование, т.е. совокупность научных суждений и выводов о юридической природе и основных последствиях применения института отступного. Среди этих суждений и выводов мы, вероятно, наиболее часто должны будем обращаться к достижениям цивилистической науки предшествующих периодов развития отечественного гражданского права. Как уже отмечалось, в со-
137
О.Ю. Шилохвост
временной юридической литературе проблемы отступного обсуждаются весьма нечасто и, за редким исключением, достаточно поверхностно, а более серьезные научные работы относятся к периодам легального присутствия этого института в гражданском законодательстве России (1835-1917, 1922-1964 гг.). Ввиду того что отступное в современном гражданском законодательстве явилось результатом слияния двух известных отечественному праву институтов - замены исполнения и собственно отступного, необходимо обращение к цивилистической доктрине, выработанной применительно к каждому из них.
§ 2. Соглашение об отступном как сделка, обязательство, договор
В силу ст. 153 ГК сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделка является двусторонней, если для ее совершения необходимо выражение согласованной воли двух сторон (п. 3 ст. 154 ГК). С этой точки зрения, как уже отмечалось, отступное, будучи соглашением сторон о прекращении обязательства (ст. 409 ГК), является классическим примером двусторонней сделки, т.е. договора.
Указанное обстоятельство имеет важное значение прежде всего потому, что идентификация отношений, регулируемых ст. 409 ГК, с двусторонней сделкой позволяет применить к отступному не только правила о сделках, но и те нормы гражданского законодательства, которые определяют общие правила о Порядке и условиях возникновения, действия, изменения и прекращения договоров, включая, разумеется, и общие положения об обязательствах1. Связано это с тем, что в действующем ГК, построенном по пандектной системе, заложена многоступенчатая система
1 В.В. Витрянский, обосновывая необходимость применения к соглашению об отступном «общих положений о сделках, договорах и обязательствах, содержащихся в ГК», указывает на «отсутствие в законодательстве специальных правил, регламентирующих форму соглашения об отступном, порядок его заключения, изменения и расторжения» (см/ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М, 1999. С. 537).
138
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Фелеряции
регулирования обязательственных отношений: часть правил содержится в гл. 9 (понятие, форма и недействительность сделок), часть - в гл. 21-26 (исполнение обязательства, обеспечение исполнения обязательства, ответственность за нарушение обязательств, прекращение обязательств) и, наконец, часть - в гл. 27-29 ГК (об условиях договоров, порядке заключения, изменения и расторжения договоров). Поэтому определение какого-либо отношения (в том числе и отступного) как двусторонней сделки позволяет применить к нему помимо собственно правил о сделках также правила о договорах и об обязательствах (ст. 420 ГК).
Однако, прежде чем перейти непосредственно к рассмотрению правил, которые могут быть применены к отступному как сделке - договору - обязательству, необходимо остановиться на анализе отступного в свете наиболее распространенных в современном гражданском праве классификаций сделок. Помимо уже указанного деления сделок на односторонние и двусторонние, следует коснуться их деления на реальные и консенсуальные, на взаимные и односторонние, на возмездные и безвозмездные.
Деление сделок на реальные и консенсуальные связано с моментом, с которого соответствующая сделка считается совершенной. Под консенсуальной (от лат. consensus - соглашение) понимается сделка, для совершения которой достаточно одного лишь согласия на ее заключение. Соответственно после достижения такого согласия стороны приобретают возможность в полном объеме воспользоваться вытекающими из такой сделки правами и обязанностями.
В свою очередь реальной (от лат. res - вещь) является сделка, для вступления которой в силу помимо соглашения сторон необходимо также совершение действий по передаче определенной вещи одним из ее участников. Поэтому применительно к реальным сделкам стороны не могут в полной мере воспользоваться соответствующими правами (например, потребовать исполнения обязательства или возмещения убытков, связанных с нарушением обязательства) до тех пор, пока определенный предмет не будет передан1.
Дня дальнейшего анализа мы выбрали самое элементарное определение реальных и консенсуальных сделок (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций: учебное пособие для юридических высших учебных заведений. Ч. 1. 06-
139
O.fO. Шилохвост
Применительно к соглашению об отступном указанная классификация позволяет решить важнейший вопрос о моменте вступления соглашения в силу и соответственно о моменте прекращения первоначального обязательства.
Выше (§ 1 настоящей главы) уже обращалось внимание на то, что разрешение указанной проблемы невозможно только на основании текста ст. 409 ГК. Формулировка этой статьи, предусматривающая, что «обязательство может быть прекращено предоставлением (разрядка моя. - О.Ш.)... отступного», действительно может быть истолкована так, что первоначальное обязательство прекратится только в момент предоставления, т.е. непосредственной передачи кредитору соответствующего предмета - отступного. При таком взгляде соглашение об отступном следовало бы считать реальной сделкой, т.е. сделкой, которая признается заключенной с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества.
В литературе взгляд на отступное как на реальную сделку поддерживается В.В. Витрянским, который считает, что «основанием прекращения обязательства является юридический состав, включающий в себя два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного»'. И хотя, как видим, вопрос о реальности или консенсуальности соответствующего соглашения напрямую автором не ставится и не обсуждается,
щая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л., 1958. С 207; Советское гражданское право: учебник для студентов юридических институтов и факультетов. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1968.1 С. 236-237; Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я. Сухарев. М., 1984. С. 326; Гражданское право: Учебник / Под ред. А П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1997. С. 220; Брагинский М.И., Витпрянскип В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997. С. 308, 314-315; Гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 336-337). В то же время мы отдаем себе отчет в том, что указанное элементарное определение должно быть осложнено рядом условий и оговорок с тем, чтобы оно могло применяться ко всему многообразию совершаемых на практике сделок - к договорам перевозки грузов, хранения на товарных складах и др. Однако для наших целей предложенная элементарная конструкция реальной и консенсу-альной сделок является вполне приемлемой, так как позволяет применительно к отступному разрешить основные правовые коллизии.
См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 537.
140
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
указание о том, что «обязательство признается прекращенным не со дня достижения сторонами соглашения об отступном..., а с момента фактической передачи имущества кредитору»', позволяет предположить, что автор рассматривает такое соглашение как реальную сделку. Отнесение соглашения об отступном к реальным сделкам представляется нам не вполне оправданным по целому ряду причин, из которых главными являются следующие.
Реальная конструкция отступного ограничивает его предмет только имуществом, т.е. вещами и правами требования, которые действительно, в силу своих свойств, могут одномоментно перейти от должника к кредитору и тем самым прекратить соответствующее обязательство. Такой объект обязательственных отношений, как выполнение определенных действий (работ, услуг), в силу своей природы не может возникнуть в один момент и соответственно не может в один момент быть «предоставлен» кредитору.
Попытка применить реальную конструкцию к такому предмету отступного, как совершение определенных действий в пользу кредитора, означает следующее. Если должник и кредитор договариваются об отступном в виде исполнения работ или оказания услуг должником кредитору, то это означает, что с момента достижения такого соглашения на должнике лежат как бы две обязанности, исключающие одна другую: он должен исполнить и первоначальное обязательство (которое не прекратилось с достижением соглашения об отступном, а прекратится в момент фактической передачи, «предоставления» результата работы или оказания услуги), и обязательство, вытекающее из соглашения об отступном. Однако одновременное существование между сторонами этих обязательств лишает правоотношение всякой стабильности: поскольку должник обязан доставить кредитору оба предмета обязательства - и первоначальный, и «замененный отступным», то и кредитор в любое время может потребовать исполнения не «отступного», а первоначального обязательства. В такой ситуации правовой неопределенности может получиться так, что ни первоначальный предмет, ни отступное не будут предоставлены и стороны не достигнут тех целей, для которых они вступали в правоотношение.
См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 537.
141
O.fO. Шилохвост
Следовательно, выполнение должником определенных работ для кредитора либо оказание им кредитору определенных услуг взамен исполнения первоначального обязательства становится практически невозможным в том случае, когда для вступления в силу соглашения об отступном требуется обязательная фактическая передача соответствующего имущества.
Однако, быть может, мы без достаточных оснований расширительно толкуем содержание предмета отступного и в целях обеспечения стабильности экономического оборота из сферы действия соглашения об отступном действительно следует изъять работы и услуги и признать, что исключительным его предметом может быть только имущество, но не действия, и, следовательно, согласиться с реальной конструкцией такого соглашения? Представляется все же, что для такого изъятия нет никаких оснований, и работы (услуги) являются столь же естественным предметом соглашения об отступном, как и имущество1. Этот вывод основывается на том, что выполнение работ является в силу ст. 307 ГК одним из предметов обязательства (наряду с передачей имущества, уплатой денег), и, следовательно, для исключения такого предмета из сферы действия того или иного института обязательственного права необходимо прямое указание закона, которое применительно к отступному (ст. 409 ГК) отсутствует.
Из изложенного можно сделать важный вывод о том, что не следует считать достаточно обоснованной модель отступного как реальной сделки ввиду того, что данная модель практически исключает применение в качестве отступного таких предметов обязательственных отношений, как выполнение работ и оказание услуг.
Рассмотрим реальную модель отступного еще с одной точки зрения. Выше мы уже отмечали, что практическим следствием требования о том, чтобы соглашение об отступном было реальной сделкой, является одновременное существование между сторонами двух исключающих друг друга обязательств: по предоставлению первоначального предмета исполнения и по предоставлению отступного.
Возможно, что указанного противоречия можно избежать, если рассматривать условия первоначального обязательства и усло-
Подробнее об этом см. § 3 настоящей главы.
142
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
вия, вытекающие из соглашения об отступном, как признаки альтернативного обязательства (ст. 320 ГК), в котором имеется два или несколько предметов, из которых лишь один должен быть впоследствии передан должником кредитору. Сравнивая отступное и новацию, Е. Каган, в частности, так и пишет: «... при заключении соглашения об отступном обязательство становится альтернативным»1.
Непосредственное обращение к ст. 320 ГК свидетельствует о наличии в соглашении об отступном внешних признаков альтернативного обязательства только в том случае, когда условие об отступном устанавливается одновременно с заключением основного обязательства. При этом действительно лицо управомочен-ное (кредитор) соглашается с тем, что при определенных условиях лицо обязанное (должник) будет иметь возможность предоставить кредитору не первоначальный предмет обязательства, а предмет, установленный в качестве отступного. Указанные отношения вполне можно было бы подвести под правила ст. 320 ГК, в соответствии с которыми право выбора той или иной альтернативы принадлежит должнику (если иное не установлено законом, иным правовым актом или не вытекает из условий обязательства).
Однако мы все-таки не можем однозначно идентифицировать даже такое соглашение об отступном с альтернативным обязательством. Дело в том, что в последнем случае обе обязанности (предоставить один или другой предмет) являются равноценными, или, если говорить более точно, равнонезависимыми друг от друга. Так, невозможность исполнения одной из них (доставить один предмет) никак не влияет на действие второй (доставить другой предмет). В этом случае должник будет обязан предоставить кредитору этот другой предмет2. Отступное же является обя-
Коган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-юрист. 1999, №19. С. 3.
См.: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков, 1958. С. 284; Иоффе О.С. Советское гражданское право- Ч. 1. С. 431-432; Он же. Обязательственное право. М., 1975. С. 91-92; Гавзе Ф.И. Обязательственное право: {общие положения). Минск, 1968. С. 59; Советское гражданское право: Учебник для студентов юридических институтов и факультетов. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1968. С. 452; Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А Я. Сухарев. С. 211; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. I. 2-е изд., перераб. и доп. С. 519; Коммента-
143
O.fO. Шялохвост
зательством придаточным, дополнительным к обязательству, о прекращении которого договорились стороны. В этом случае прекращение указанного основного, первоначального обязательства (пусть и из-за невозможности исполнения) будет означать прекращение и дополнительного, т.е. обязательства по предоставлению отступного. И должник уже не будет обязан доставить отступное.
В тех же случаях, когда соглашение об отступном заключается в ходе исполнения основного обязательства или после его нарушения, соответствующие отношения не имеют и формальных признаков для того, чтобы рассматриваться в качестве альтернативного обязательства, так как правом выбора здесь обладает не должник (ст. 320 ГК), а кредитор как лицо, управомоченное требовать от должника определенного поведения. Именно кредитор может согласиться принять от должника отступное в уплату за отказ от требования первоначального исполнения. И с момента такого согласия никакой альтернативы исполнению обязательства должником нет: он должен предоставить кредитору соответствующее отступное.
Если предположить далее, что соглашение об отступном как раз и является тем «условием обязательства», которого требует ст. 320 ГК для того, чтобы выбор альтернативы принадлежал кредитору, то это также приведет к весьма противоречивым последствиям. Следуя предложенной логике, пришлось бы признать, что, заключая соглашение об отступном, стороны лишь только договариваются о том, что право выбора - требовать первоначального исполнения или доставления отступного - будет принадлежать кредитору. В такой ситуации кредитор, обладая в силу ст. 320 ГК правом выбора, вполне может предпочесть не вторую, а первую из указанных альтернатив и тем самым лишить соглашение об отступном практического значения и юридического содержания.
Приведенные рассуждения, как представляется, свидетельствуют о нецелесообразности основанной на реальной модели отступного трактовки обязательства по предоставлению отступного как обязательства альтернативного: соглашение об отступном
рий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) /Отв. ред. ОН. Садиков М., 1997. С 568.
144
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской
(коль скоро оно достигнуто сторонами) как раз исключает какую бы то ни было альтернативность, так как заключается с целью замены (см. ст. 409 ГК) первоначального предмета исполнения.
В целом необходимо отметить, что изложенные соображения не позволяют нам согласиться с взглядами на соглашение об отступном как на сделку реальную, требующую для своего вступления в силу фактического предоставления соответствующего имущества. Как было показано, реальная модель отступного, с одной стороны, существенно ограничивает собственно предмет отступного (делая невозможным выполнение работ и оказание услуг), а с другой стороны, не всегда обеспечивает достижение основной цели отступного - прекращения первоначально связывающего стороны обязательства.
Указанных недостатков позволяет избежать отступное, построенное по модели консенсуальной сделки. В самом деле, для того, чтобы отступное в виде совершения в пользу кредитора определенных действий (работ, услуг) могло использоваться в экономическом обороте, не подрывая его стабильности, первоначальное обязательство следует считать прекращенным, а соглашение об отступном - соответственно вступившим в силу - не в момент фактического «предоставления отступного», а в момент достижения сторонами соответствующего соглашения. Такое решение с практической точки зрения будет означать, что с момента достижения согласия об отступном по всем условиям кредитор утрачивает право требовать первоначального исполнения и приобретает право требования к должнику, вытекающее из соглашения об отступном. С того же момента должник перестает быть обязанным предоставить кредитору первоначальный предмет исполнения и приобретает обязанность предоставить отступное'. Легко видеть, что консенсуальная конструкция соглашения
Говоря здесь и далее о прекращении первоначального обязательства одновременно с заключением соглашения об отступном, мы имеем в виду наиболее распространенный в современном экономическом обороте случай, когда стороны договариваются об отступном в период исполнения первоначального обязательства или после его нарушения. В тех же случаях, когда возможность предоставления отступного предусматривается сторонами в качестве одного из условий основного (первоначального) обязательства при самом его заключении (см. § 5 настоящей главы) и, следовательно, обуславливается наступлением какого-либо отлагательного условия, соответствующие моменты заключения соглашения об отступном и прекращения первоначального обязательства совпадать не будут
145
10-5324

О.Ю. Шнлохвасг
об отступном вполне применима и к тем случаям, когда предметом отступного выступает только имущество.
Другим аргументом в пользу консенсуального, а не реального характера соглашения об отступном, вытекающим непосредственно из текста закона, является указание ст. 409 ГК о том, что в соглашении об отступном стороны устанавливают «размер, сроки (разрядка моя. - О Ш.) и порядок предоставления отступного» Как представляется, при реальной модели отступного в установлении «срока предоставления» нет никакой необходимости: в этой ситуации вообще нет места для срока как промежутка времени между соглашением об отступном и его предоставлением, так как правовые последствия реальное соглашение создает лишь с момента предоставления. Ведь если соглашение об отступном приобретает силу только с момента предоставления соответствующего предмета, то только с этого момента приобретают силу и все условия (в том числе и о сроке) соглашения. Легко видеть, что в этом случае условие о сроке предоставления, вступающее в силу после того, как предоставление уже состоялось, лишено какого-либо практического смысла и правового содержания.
В то же время для консенсуальной модели отступного условие о сроке является совершенно естественным. Именно наступление срока предоставления отступного позволяет кредитору требовать соответствующего исполнения, а пропуск такого срока влечет для должника соответствующую ответственность. ^
Само соглашение об отступном, будучи условием основного обязательства, вступит в силу одновременно со всеми другими условиями такого обязательства Момент же прекращения основного обязательства будет определяться моментом наступления тех условий, которые стороны согласовали в качестве основания применения отступного (п 1 ст 157 ГК) С этого момента стороны приобретают права и обязанности, вытекающие из соглашения об отступном кредитор может требовать предоставления отступного, а должник обязан его предоставить К рассмотренной ситуации вполне применимы приводимые ниже соображения о целесообразности консенсуальной модели сделки об отступном С учетом сказанного мы не будем далее всякий раз оговариваться относительно возможности заключения соглашения об отступном одновременно с установлением основного обязательства, имея в виду, что такое обязательство прекращается в момент вступления в силу соответствующих условий, согласованных сторонами в качестве основания применения этого института
146
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
Подтверждение правильности рассматриваемой гипотезы о консенсуальном характере соглашения об отступном можно обнаружить и в целом ряде литературных и законодательных источников. В современной юридической литературе, как уже отмечалось, напрямую указанный вопрос не ставился и не рассматривался, однако определенные выводы позволяют сделать имеющиеся в ряде работ указания на предмет отступного. В частности, О.Н. Садиков, Т.А. Фаддеева, И.Л. Корнеева и М.К. Сулейменов, перечисляя различные виды предоставления отступного, наряду с передачей денег и предоставлением имущества упоминают выполнение работ и оказание услуг1, т.е. действия, допущение которых в качестве предмета отступного требует консенсуального характера соответствующей сделки. М И Брагинский, характеризуя смысл отступного, пишет, что возможности должника заменить первоначальный предмет исполнения другим «противостоит обязанность кредитора принять отступное, имея в виду, что уклонение от принятия исполнения означает просрочку кредитора...»2.
Следуя логике М.И. Брагинского, необходимо признать, что раз у кредитора до принятия замены исполнения существует какая-либо обязанность, вытекающая из соглашения об отступном, то такое соглашение необходимо признать действующим, и притом действующим с того момента, как стороны об этом договорятся. Следовательно, поскольку одновременное действие между одними и теми же сторонами взаимоисключающих друг друга
1 См Садиков ОН Прекращение обязательств {глава 26) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв рел О Н Садиков М , 1995 С 400, Фаддеева ТА Изменение и прекращение обязательств (глава 29) // Гражданское право Учебник / Под ред Ю К Толстого, А П Сергеева Ч 1 М , 1996 С 540, Корнеева ИЛ Прекращение обязательств (глава 26) // Гражданское право Часть первая Учебник / Под ред А Г Калпина,АИ Масляева М, 1997 С 467, Сулейменов М К Прекращение обязательства (глава 21) // Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) Комментарий в двух кншах / Огв ред МК Сулейменов, ЮГ Басин Кн 2 Алматы, 1998 С 294 Мы сочли возможным сослаться здесь на мнение известного казахстанского цивилиста, профессора М К Сулейменова ввиду того, что высказано оно применительно к ст 369 ГК Республики Казахстан, содержащей регулирование отступного, аналогичное регулированию этого института в ГК России (ст 409)
Брагинский МИ Прекращение обязательств (глава 26) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв ред О Н Садиков С 661
147
О.Ю. Шилохвост
условий обязательства невозможно (действие соглашения об отступном исключает действие первоначального условия о предмете обязательства), постольку первоначальные условия о предмете исполнения следует признать утратившими силу с момента достижения соглашения о замене исполнения (отступном), что также вполне согласуется с консенсуальным характером отступного.
Говоря о законодательных источниках, подтверждающих обоснованность гипотезы о консенсуальном характере отступного, мы имели в виду, что в целом ряде законов и подзаконных актов правовые последствия (прежде всего прекращение обязательства) связываются именно с заключением соглашения (договора) об отступном, а вовсе не с фактом предоставления соответствующего отступного. Среди таких актов можно назвать следующие.
В соответствии со ст. 95 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»1 погашенными считаются требования кредиторов, «по которым достигнуто соглашение об отступном». В подпункте «г» п. 4.10 Инструкции Центрального банка РФ от 30 июня 1997 г. № 62а «О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам»2 говорится о закрытии кредитного договора (т.е. о прекращении соответствующего обязательства) «на о с -новании договора об отступном». В письме Госналог-инспекции по г. Москве от 20 августа 1996 г. № 11-13/18013 «О налоге на добавленную стоимость»3 говорится о том, что кредитный договор прекращается «при подписании соглашения о предоставлении отступного» (разрядка во всех случаях моя. -ОШ).
Наконец, еще одним аргументом в пользу консенсуального характера соглашения об отступном может быть обращение к опыту дореволюционных русских правоведов, включивших в проект Гражданского уложения Российской империи подробную регламентацию этого института. В § 5 гл. II настоящей работы мы подробно останавливаюсь на характеристике отступного в проекте ГУ. Здесь же отметим лишь, что в указанный проект,
1 Собрание законодательства РФ 1998 №2 Ст 222
2 Цитируется по тексту, помешенному в справочной правовой системе «Консуль-
тантПлюс» % ^
1 См там же
148
Глава III, Отступное в гражданском праве Российской Федерации
наряду с отступным как разновидностью задатка (ст. 62 ГУ), являвшимся (в силу реального характера задатка) сделкой реальной, был включен общий институт отступного, или, как тогда говорили, «отступного в чистом виде», который был выстроен по консенсуальной модели (ст. 61 ГУ). Аналогия с дореволюционными взглядами на институт отступного оправданна хотя бы и потому, что в действующем ГК отступное также существует в виде самостоятельного института, не являющегося разновидностью ни одного из других институтов.
Таким образом, необходимо признать, что соглашение об отступном для того, чтобы охватывать все многообразие объектов обязательственных правоотношений, должно строиться по кон-сенсуальной модели. Это означает, что первоначальное обязательство прекращается в момент вступления в силу условия об отступном (этот момент может различаться в зависимости от того, заключается ли соответствующее соглашение одновременно с установлением первоначального обязательства, в период исполнения этого обязательства или после его нарушения). С этого времени кредитор приобретает право требовать предоставления отступного, а должник обязан такое отступное предоставить.
Сделав такой вывод, нельзя в то же время обойти молчанием формулировку ст. 409 ГК о том, что обязательство «прекращается предоставлением... отступного». Эти слова, как представляется, необходимо понимать в качестве указания на содержание соглашения об отступном, а не на порядок его реализации и уж тем более не на порядок его вступления в силу.
С этой точки зрения, «предоставлением» определенного имущества - товара либо соответствующей денежной суммы - прекращается и договор купли-продажи, да и любое другое обязательство, предусматривающее передачу одной стороной какого-либо имущественного блага своему контрагенту. Однако из того обстоятельства, что договор купли-продажи прекращается предоставлением имущества, еще никогда не делался вывод о реальном характере этого договора. Договор купли-продажи традиционно рассматривается в отечественной доктрине гражданского права как договор консенсуальный1.
См , например Kpomoe MB Сделки (глава 10) // Гражданское право Учебник / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого Ч 1 2-е изд, перераб и доп С 220
149
О.Ю. Шилохвост
Соглашение об отступном, как уже отмечалось, является сделкой, для возникновения которой необходимо волеизъявление обеих сторон, т е. двусторонней сделкой (договором) Договоры, в свою очередь, принято также подразделять на договоры, порождающие права и обязанности у каждой из сторон, и на договоры, в которых у одной стороны есть только права, а у другой -только обязанности. С этой точки зрения договоры называют двусторонними и односторонними1.
Имея в виду приведенную классификацию, следует отметить, что соглашение об отступном может быть как двусторонним, так и односторонним договором. При этом двусторонним договором соглашение об отступном будет в тех случаях, когда стороны договорятся о возможности каждой из них отступиться от исполнения соответствующего обязательства с уплатой отступного2 В качестве одностороннего договора соглашение об отступном будет, как правило, выступать при согласовании его условий после того, как обязанность одной стороны основного обязательства (в правоотношении по предоставлению отступного эта сторона будет кредитором) будет исполнено; эта сторона в результате заключения соглашения об отступном приобретет право требовать исполнения, а другая сторона будет обязана такое исполнение предоставить1.
Деление сделок на возмездные и безвозмездные связано с наличием или отсутствием встречного предоставления, которое получает сторона за исполнение вытекающей из сделки обязанности Соответственно сделки, предусматривающие встречное предоставление, называют возмездными (п. 1 ст. 423 ГК), а сделки, в которых подобная компенсация отсутствует, - безвозмезд-
См Ноеицкш И Б Обязательства, возникающие из договора (глава XX) // Советское гражданское право Учебник для юридических высших учебных заведений Т 1 / Под ред Д М Генкина М , 1950 С 378, Иоффе О С Советское гражданское право Ч 1 С 390, Kpomoe MB Указ соч С 220, Брагинский МИ Витрянский В В Указ соч С 308 В другой своей работе О С Иоффе предложил указанные договоры называть взаимными и односторонними (см Иоффе О С Обязательственное право М , 1975 С 34)
О допустимости такой «двусторонней» конструкции отступного свидетельствует и случай, когда по договору, обеспеченному задатком, стороны соглашаются придать задатку значение отступного (подробнее см § 6 настоящей главы) Подробнее о двусторонних и односторонних соглашениях об отступном см & 5 настоящей главы
ISO
Глава III. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
ными (п 2 ст 423 ГК) При этом формы указанного встречного предоставления могут быть самыми различными - денежное или иное имущественное предоставление, выполнение работы или оказание услуги, уступка права требования, освобождение от выполнения определенной обязанности1
Соглашение об отступном с этой точки зрения представляется сделкой возмездной Возмездность соответствующего соглашения, по нашему мнению, является характерной чертой отступного, так как основывается непосредственно на правовой природе этого института
Только кредитор, имеющий право требовать соответствующего поведения от должника, может (при наличии предложения со стороны должника) согласиться на замену предмета следуемого ему исполнения Принимая от должника какое-либо имущество взамен исполнения, кредитор тем самым получает возмещение, плату за отказ от требования первоначального исполнения, что придает возмездный характер сделке по предоставлению отступного2
В случае же, когда у кредитора права требовать исполнения нет, отсутствует и основание для заключения сделки об отступном
Рассмотрев соглашение об отступном как консенсуальную возмездную двустороннюю сделку, направленную на прекращение существующего между сторонами обязательства путем предоставления взамен первоначального предмета исполнения какого-либо иного предмета - отступного, считаем необходимым отметить, что в этом своем качестве соглашение об отступном должно подчиняться всем правилам, установленным в ГК, как в отношении сделок вообще, так и в отношении двусторонних сделок - договоров в частности Среди таких правил важно проанализировать прежде всего требования к форме и действительности сделок.
См Бару М И Возмездность и безвозмездность в советском гражданском праве Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук М, 1957 С 8
Возмездность соглашения об отступном используется С М Поповой для отграничения этого способа прекращения обязательства от прощения долга, когда кредитор освобождает должника от лежащих на нем обязанностей, не требуя взамен никакого встречного предоставления (см Попова СМ Прекращение обязательств (глава 11) // Гражданское право Учебник / Под ред С П Гришае-ва М.1999 С 161)
151
О.Ю. Шилохвост
Если необходимо определить требования, которые предъявляются к форме двусторонних возмездных сделок, то следует обращаться к положениям § 1 гл 9 ГК («Понятие, виды и форма сделок»).
В действующем ГК закреплено традиционное деление сделок по форме совершения на сделки, совершаемые в устной форме, и на сделки, совершаемые в письменной форме, причем последняя может быть реализована в виде простой письменной формы (ст. 161, 162 ГК) и в виде нотариальной формы (ст. 163, 165 ГК). В соответствии с п. 1 ст. 434 ГК стороны могут избрать для заключения договора любую форму, предусмотренную для совершения сделок, если только «законом для договоров данного вида не установлена определенная форма». Применительно к соглашению (договору) об отступном это означает, что если в отношении субъектного состава такого договора или в отношении его предмета в законе имеется императивное указание на какую-либо форму, то стороны не могут по своему усмотрению выбрать иную, более «простую» форму. Так, например, соглашение об отступном, по которому одной стороной является гражданин, а другой - юридическое лицо, в чем бы ни заключался собственно предмет отступного, в силу указания подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК должно быть совершено в простой письменной форме.
Что касается устной формы совершения сделок, то возможность ее применения, как следует из ст. 159 и 161 ГК, ограничена двумя условиями: это могут быть только сделки между гражданами и только на сумму, меньшую, чем десятикратный размер минимальной оплаты труда, установленной законом.
В п. 1 ст. 161 ГК определены условия, при которых сделки должны совершаться в простой письменной форме. Прилагая эти условия к соглашению об отступном, можно отметить, что такое соглашение должно совершаться в простой письменной форме всякий раз, когда хотя бы одним субъектом такого соглашения является юридическое лицо, а также когда соглашение об отступном заключается между гражданами на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда. Кроме того, применительно к целому ряду договоров ГК устанавливает обязательную простую письменную форму независимо от субъектного состава и суммы сделки. Среди таких договоров следует назвать договоры прода-
152
Глава 1П. Отступное в гражданском праве Российской Федерации
жи недвижимости (ст. 550, 560 ГК), аренды (ст. 609, 626, 643, 651 ГК), найма жилого помещения (ст. 674 ГК) и др. Следовательно, в тех случаях, когда предметом отступного является предоставление недвижимости, передача имущества в аренду и т.д., соответствующее соглашение должно быть заключено в простой письменной форме.
В отношении способов реализации письменной формы соглашения об отступном необходимо отметить следующее. В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК такое соглашение может быть заключено не только путем составления и подписания сторонами единого документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от соответствующей стороны соглашения1. Следует, однако, иметь в виду, что в отношении отдельных видов договоров применение правил п. 2 ст. 434 ГК не допускается, так как законом предусматривается заключение договора в форме единого документа, подписываемого сторонами. Среди таких договоров можно назвать договор продажи недвижимости (ч. I ст. 550 ГК), договор продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК), договор аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651 ГК), договор аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК), договор доверительного управления недвижимым имуществом (п. 2 ст. 1017 ГК). Следовательно, если соглашение об отступном реализуется в форме любого из указанных договоров, оно должно быть совершено путем составления единого документа, подписанного сторонами.
Ввиду отсутствия в законе (ст. 409 ГК) каких-либо специальных требований к письменной форме соглашения об отступном нет оснований не применять к такому соглашению правила п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК, в соответствии с которыми письменная форма считается соблюденной, если лицо, получившее письменное предложение о заключении договора (оферту), совершит в установленный срок так называемые конклюдентные действия, т е. действия по выполнению указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ и т.д.). Правила о конклюдентных действиях могут широко при-
См Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей С 538
153
О.Ю, Шилохвост
меняться к тем соглашениям об отступном, предложение о заключении которых исходит от кредитора1. При этом, даже если должник, получивший соответствующее предложение, лишь только приступит к выполнению содержащихся в этом предложении условий1, требуемая форма соглашения об отступном будет считаться соблюденной.
Несоблюдение письменной формы договора ввиду, как указывает М.И. Брагинский, «частного характера интереса сторон к письменной форме»3, по общему правилу не влечет недействительности договора. В этом случае стороны только лишаются права ссылаться в подтверждение факта совершения сделки и ее условий на устные свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). Однако в целом ряде случаев несоблюдение простой письменнрй формы сделки влечет недействительность и даже ничтожность договора. Связано это с тем, что у государства «появляется публичный интерес к самому договору и его письменной форме» и, вмешиваясь в отношения сторон, государство определяет, что отсутствие письменной формы означает и отсутствие самого договора4. Среди договоров, для которых законом установлены такие последствия, можно назвать договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК), договор продажи предприятия (п. 2 ст. 560 ГК), договор банковского счета (п. 2 ст. 836 ГК), договор доверительного управления (п. 3 ст. 1017 ГК), договор коммерческой концессии^. 1 ст. 1028ГК).
Условия обязательного применения нотариальной формы совершения сделок определяются менее жестко, чем обязательные условия применения простой письменной формы. В соответствии с п. 2 ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделок обязательно либо в случаях, указанных в законе, либо в случаях, предусмот-
1 Такая ситуация может возникнуть не только в случае, когда первоначальное предложение заключить соглашение об отступном вносится кредитором (см. об этом § 4 настоящей главы), но и когда стороны ведут переговоры о согласовании соответствующих условий предоставления отступного, и такая оферта является изложением условий, приемлемых для кредитора
1 См. п. 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федера ции» (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996 № 9. С 19).
} См.: Брагинский М.И, Витрянский В.В, Указ соч С. 28l>-281,
4См.тамже.С 281.
154
, Отступное в гражданском праве Российской Федерации
пенных соглашением сторон. Таким образом, по воле сторон, желающих более надежно обеспечить свои интересы, любой договор может быть облечен в нотариальную форму. Что касается указаний закона об обязательности нотариальной формы, то, как отмечает М.И. Брагинский, в ГК эти требования ограничиваются пятью случаями: договор об ипотеке (п. 2 ст. 339 ГК), договор о залоге в случаях, когда обеспечиваемое залогом обязательство облечено в нотариальную форму (п. 2 ст. 339 ГК), договор о внесудебном обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (п. 1 ст. 349 ГК), договоры об уступке требования и переводе долга, вытекающие из нотариально удостоверенного договора (ст. 389 и 390 ГК), договор ренты (ст. 584 ГК)1.
Однако последствия несоблюдения основанной на законе или соглашении сторон нотариальной формы договора установлены единые для всех случаев: в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК такие договоры являются ничтожными. Следовательно, если соглашение об отступном реализуется посредством любого из указанных пяти видов договоров либо стороны договорились о придании соответствующему соглашению нотариальной формы, такое соглашение под страхом ничтожности должно быть нотариально удостоверено.
Самостоятельное значение в действующем ГК придано государственной регистрации сделок. Будучи в прежнем законодательстве лишь своеобразным «придатком» к форме сделок, в современном гражданском обороте государственная регистрация превратилась в особый способ фиксации соответствующей сделки и «вытеснила в ряде случаев нотариальную форму»3. В соответствии с п. 1 ст. 164 ГК государственной регистрации подлежат любые «сделки с землей и другим недвижимым имуществом». Следовательно, если соглашением об отступном предусматривается передача кредитору права собственности, например, на жилой дом, то такое соглашение подлежит обязательной государственной регистрации1. Публичный интерес к такой регистрации
' См.. Брагинский М.И., Витрянский В В. Указ соч. С. 279.
'См. там же. С 275.
На необходимость государственной регистрации соглашения об отступном, предметом которого является имущество, требующее государственной регистрации, указывает В,В Витрянский (см/ Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 538).
155
О.Ю. Шилохвост
подчеркивается законодателем в ряде случаев специальной оговоркой об обязательности регистрации в статьях, посвященных различным сделкам с недвижимым имуществом (ст. 558, 560, 584, 609 ГК и др.), которые и так, в силу п. 1 ст. 164 ГК, подлежат государственной регистрации. Порядок государственной регистрации установлен Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»1. Последствия несоблюдения требований о государственной регистрации сделок являются такими же, как и при несоблюдении нотариальной формы, - в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК соответствующие договоры признаются ничтожными.
При определении надлежащей формы соглашения об отступном стороны должны учитывать не только условия собственно соглашения об отступном, но и условия того обязательства, к прекращению которого направлено отступное. Поскольку соглашением об отступном опосредуется прекращение обязательства, то условия и форма установления последнего будут влиять на форму такого соглашения. В самом деле, если прекращаемое обязательство было основано на нотариально удостоверенном договоре, а предмет отступного не требует обязательной нотариальной формы, то для действительности соглашения об отступном, а следовательно, и прекращения основного обязательства, стороны должны будут нотариально удостоверить такое соглашение. Следовательно, форма основного договора всегда будет определять форму соглашения об отступном в том смысле, что соответствующее соглашение, для того чтобы быть действительным и порождать правовые последствия, не может быть заключено в более «мягкой», «простой» форме, чем основное обязательство.
Таким образом, важнейшим последствием несоблюдения установленной законом или соглашением сторон формы сделки следует считать ее недействительность. В литературе указанные основания недействительности сделки иногда еще называют пороком формы.

<< Пред. стр.

страница 3
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Copyright © Design by: Sunlight webdesign