LINEBURG


<< Пред. стр.

страница 2
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Далее, в ст. 1395 ЦГУ применительно к случаю, когда отступное было выдано при заключении соглашения, содержится норма о судьбе отступного в случае отказа от договора. Так, при отказе от договора лица, выдавшего отступное, это лицо «теряет его». При отказе от договора со стороны лица, получившего отступное, это лицо должно возвратить его «вдвойне». Эти правила также существенно отличаются от ст. 968 ЦГУ- здесь отступиться от договора могла как сторона, давшая отступное, так и сторона, его получившая.
О судьбе отступного в случае, когда отказа от договора не произошло, говорит правило ст. 1397 ЦГУ: «Выданное вперед отступное засчитывается в покупную цену, если договор купли состоится»3. Последняя норма ясно указывает на то, что институт отступного как способ обеспечения исполнения договора купли-
Правила о задатке содержатся в ст 966 ЦГУ «Если стороне, выдавшей задаток,
принадлежит по договору право отказаться от договора и она воспользуется этим
правом, то она не может требовать задатка обратно»
См Гражданское уложение Цюрихского кантона СПб, 188V С 171
В этих правилах также можно увидеть общее с задатком аналогичные поспедст-
вия установлены ст 965 и 967 ЦГУ
50
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
продажи в ЦРУ был нацелен прежде всего на защиту интересов продавца - диспозиция ст. 1397 сформулирована исходя из предположения, что именно ему передается отступное1.
И наконец, ст. 1396 ЦГУ перечисляет случаи, когда стороны не могут воспользоваться правом «отступиться от договора». Так же, как и Австрийское гражданское уложение (ст. 909), ЦГУ не допускает отступление от договора после начала его исполнения. При этом в ЦГУ перечисляются конкретные (вероятно, наиболее распространенные) действия сторон, означающие начало такого исполнения. К ним относятся: уплата покупателем «части покупной цены» (подп. «Ь»), принятие товара покупателем, если он немедленно не заявляет продавцу о недостатках товара (подп. «с»), совершение вотчинной записи1 при продаже недвижимого имущества (подп. «d»). Другим основанием, препятствующим «отступлению от договора», в ст. 1396 ЦГУ называется истечение «поставленного для этого срока» (подп. «а») Из последнего правила можно сделать вывод о том, что существенным условием договора об отступном является срок, в течение которого стороны могут воспользоваться «правом отступиться от договора».
Швейцарский союзный закон об обязательствах. В ШЗО 1881 г., так же как и в ЦГУ, отсутствовала общая норма о прекращении обязательства заменой исполнения. Институт этот, однако, признавался союзным законодательством, так как упоминался в других разделах закона. В частности, в ст. 193 ШЗО рассматриваются последствия замены уплаты долга по обязательству предоставлением кредитору права требования к третьему лицу: кредитор имел право обратить в свою пользу только ту часть уступленного ему должником требования, которая покрывала бы долг.
При установлении режима отступного в ШЗО были восприняты подходы к регулированию отступного и задатка, использовав шие-
Об «одностороннем» характере нормы ст 1397 свидетельствует и ее сравнение со ст 965 ЦГУ, регулирующей аналогичные последствия в случае, когда был выдан задаток при исполнении договора «задаток засчитывается в платеж или возвращается обратно » Если бы ст 1397 допускала нахождение отступного у покупателя, она также содержала бы указание о «возврате обратно» В соответствии со ст 532 и 533 ЦГ У внесение в поземельную книгу «вотчинной записи» окончательно оформляет приобретение права собственности
51
О.Ю. Шилохвосг
ся в ЦГУ Кроме того, явно заметно влияние Германского гражданского уложения (§ 336) на формирование этого института
В ШЗО, однако, отсутствовало дифференцированное регулирование задатка и отступного Оба этих института рассматриваются в одной статье, что дает возможность квалифицировать отступное как разновидность задатка1
В соответствии со ст. 178 ШЗО «данный при заключении договора задаток в случае сомнения.. не рассматривается как отступное»3. Последнее указание следует понимать в том смысле, что для того, чтобы задаток рассматривался как соглашение об отступном (которое дает сторонам право отказаться от исполнения договора), необходимо прямое указание об этом в договоре.
Однако между задатком и отступным имелись все же существенные различия Прежде всего, задаток был сконструирован как мера односторонняя, а соглашение об отступном предполагало право каждой из сторон на отказ от договора. Кроме того, отступное отличалось от задатка и по характеру соответствующего соглашения об отступном можно было только условиться (т.е соответствующая сделка была консенсуальной), задаток, кроме того, было необходимо передать при самом заключении договора (т е. соглашение о задатке было сделкой реальной).
Последующие формулировки ст 178 ШЗО дают, однако, основания для вывода о том, что соглашение об отступном могло быть и реальной сделкой Так, например, положение о судьбе отступного в случае, если одна из сторон воспользуется своим правом на отказ от договора, сформулировано исходя из предположения, что отступное было передано и до заявления об отказе находилось у одной из сторон: сторона, давшая отступное, могла отказаться от договора, «пожертвовав» отступным, а сторона, получившая отступное, - «возвратив его вдвойне».
1 Задаток рассматривается в ШЗО как «доказательство заключения договора», по обшему правилу остается у лица, его получившего, и не засчитывается в «причитающуюся ему сумму» (ср со ст 965 ЦГУ «задаток засчитывается при исполнении в платеж или возвращается обратно по исполнении договора») Указанная норма применялась, впрочем, постольку, поскольку соглашением сторон или местным обычаем не предусматривалось иное
2 Здесь и далее ШЗО цитируется по изд Швейцарский союзный закон об обязательствах 14 июня 1881 г СПб, 1891
52
Глава 1. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве ив гражданском праве иностранных государств
При пересмотре ШЗО ст 178 и 193 без изменения вошли в новую редакцию закона, соответственно как ст 158 и 172 ШОЗ1
Завершая рассмотрение положений о замене исполнения и об отступном на примере важнейших законодательных актов
швейцарского гражданского права, можно сделать следующие выводы
Анализировавшиеся акты прямо или косвенно допускают прекращение обязательства заменой исполнения (предоставлением денег вместо товара или права требования вместо денег)
Отступное в соответствии с действующим союзным законодательством есть соглашение сторон о прекращении обязательства с передачей одной из них в пользу другой какого-либо имущественного блага (прежде всего, вероятно, денег) При этом право на отступление от обязательства предоставляется каждой из сторон, а отступное может передаваться как одновременно с заключением соглашения, так и впоследствии, после заявления об отказе от исполнения обязательства
§ 6. Замена исполнения и отступное в гражданском праве иностранных государств. Общие выводы
Замена исполнения в английском праве Завершая рассмотрение положений иностранного гражданского права о замене исполнения, мы не можем хотя бы вкратце не остановиться на подходах к рассматриваемому институту в англо-американской (или англосаксонской) правовой системе Необычность и непривычность этой системы для юристов континентальной Европы определяется прежде всего отсутствием кодифицированного законодательства Частное право развивалось здесь прежде всего путем накопления судебных прецедентов в решениях судов «общего
Здесь необходимо оговориться, что в изданном в 1930 г Институтом советского права РАНИОН переводе ШОЗ (см с 59} в тексте ст 158 недостаточно обоснованно были изменены наименования задатка и отступного Первый (arrhes) здесь именуется «простым денежным обеспечением» а второе (dedit)- задатком» Недоразумение это однако легко устраняется при обращении к оригинальному тексту закона {см , например Scyboz С Gilheron P -R Code civil Suisse et Code des obligations annotes 4-me ed Lausanne, 1988 P 84)
53
O.fO. Шнлохвост
права» и «права справедливости», на основе которых суды впоследствии выносили решения по аналогичным делам1. По отдельным вопросам гражданского права с XIII в. издавались законы -«статуты», однако институты общей части обязательственного права определяются почти исключительно прецедентным правом. Еще одной немаловажной особенностью обязательственного права Великобритании является крайне слабое влияние на него положений римского права2.
Институт замены исполнения существует в англосаксонском праве в двух видах. Во-первых, это договор между должником и кредитором о замене исполнения (accord and satisfaction), который прекращает действие прежнего обязательства1. В отношении обязательств, исполнение которых еще не началось, такой договор мог заключаться в соответствующем соглашении сторон, причем несоблюдение в подлежащих случаях письменной формы лишало соглашение исковой зашиты, но никак не влияло на прекращение первоначального обязательства. В отношении обязательств, в которых одна сторона полностью исполнила свои обязанности, замена исполнения допускалась только в виде договора, особым образом оформленного («договор за печатью»), либо в виде предоставления должником кредитору «встречного исполнения» взамен отказа последнего от его требования4. Таким встречным удовлетворением, как указывала P.O. Халфина, может служить совершение должником определенных действий в пользу кредитора, отказ должника от какого-либо права либо обязательство совершить какое-либо действие в будущем. При этом, «как и при заключении любого иного договора, никакой эквивалентности встречного удовлетворения» первоначальному обязательству не требуется'.
1 См.: Мозолин В.П. Источники гражданского и торгового права Англии // Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина и М.И Кулагина. М., 1980. С. 35-37.
2 См/ Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 1. Вып. 2. С. 339, Цвай-герт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т 1.С. 293.
3 Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953 С. 169.
4 Свод английского гражданского права / Под ред Э. Дженкса. Пер. Л.А. Лунца М., 1940. С 112-113.
5 Халфина P.O. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 305.
54
Глава I- Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражланском праве иностранных госу&ярсгв
Во-вторых, замена исполнения возможна в виде соглашения о прекращении права на иск, вытекающий из договора. Кредитор, имеющий право на предъявление иска вследствие нарушения договора должником, мог заключить с должником соглашение «о принятии последним какого-либо действия в удовлетворение его требований»1. Совершение должником такого действия, как правило, лишь прекращало возможность принудительного осуществления обязательства (т.е. погашало право кредитора на иск), но не прекращало самого обязательства2. Стороны, однако, «поскольку это соответствует их намерениям», могли договориться о том, что замена исполнения, погашающая право кредитора на иск, составляет «непосредственное удовлетворение» первоначального обязательства. В таком случае это первоначальное обязательство прекращается1.
Таким образом, можно сделать вывод о наличии некоторых общих черт «замены исполнения» в англосаксонском праве с аналогичными институтами континентальной системы права. Во-первых, это необходимость согласия кредитора на замену исполнения. Во-вторых, замена исполнения, как правило, прекращает обязательство, в замену которого оно предоставлено. И наконец, в-третьих, это допустимость соглашения о замене исполнения как до начала исполнения обязательства, так и после наступления срока для принудительного исполнения обязательства.
Что касается задатка в английском праве, то он, в отличие от arrha poenitentiaHs права римского и задатка по французскому праву, не имеет значения отступного, и получение суммы задатка, как правило, «не исключает требования возмещения той суммы убытков, которая не покрыта задатком»4.
Общие выводы. Рассмотрение нами основных положений о замене исполнения (отступном) лишь применительно к гражданскому праву Германии, Франции, Австрии и Швейцарии вовсе не означает, что аналогичные институты отсутствуют в правовых системах других стран мира. Выбор именно указанных стран и их правовых актов определялся тем, что эти акты являются обще-
Свод английского гражданского права. С 115. 2 Май С К. Указ. соч. С. 170. Свод английского гражданского права С. 115.
Краткий сравнительный обзор гражданского права капиталистических стран. М., 1948. С.59.
55
О.Ю. Шилохвост
признанными эталонами развития гражданско-правовых кодифи-| каций XVIII-XX вв., а следовательно, дают возможность просле-! дить эволюцию становления и развития института «замены ис-| пол нения».
Другим мотивом выбора для анализа немецких, француз-1 ских, австрийских, швейцарских законоположений о замене ис-| полнения (отступном) было то, что именно на эти правовые! системы ссылались отечественные юристы, готовившие на рубеже XIX-XX вв. проект Гражданского уложения. В этот проект была включена наиболее полная за всю историю отечественного гражданского законодательства система норм о замене исполнения (отступном). Следовательно, можно сделать вывод, что! эти акты в той или иной степени повлияли на развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном праве.
В целом можно отметить, что замена исполнения характеризовалась в отечественной литературе по гражданскому и торговому праву иностранных государств как «широко распространенное на практике» основание прекращения обязательств, которое, однако, «не предусматривается в законодательстве большинства стран»1. Как указывала P.O. Халфина, в тех законодательствах, где нет прямых указаний на возможность замены исполнения, такое основание прекращения обязательства «признается в практике и вытекает из толкования общих норм о прекращении обязательства»2. В связи с «заменой исполнения» в иностранном обязательственном праве в отечественной литературе указывалось, как правило, на два момента: во-первых, на необходимость согласия кредитора на замену исполнения и, во-вторых, на особенности ответственности, вытекающей из ненадлежащего качества предмета, предоставленного взамен исполнения.
Анализ конкретных положений о «замене исполнения» позволяет сформулировать еще несколько, помимо названных, харак-
' См.: Краткий сравнительный обзор... С. 36; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М, 1966. С. 250-251; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. С. 207-208.
2 Халфина P.O. Прекращение обязательств (§ 9 гл. XI) // Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. С. 250.
56
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
терных общих признаков этого правового института в иностранном праве.
Прежде всего необходимо отметить, что институт «замены исполнения» формировался в рассмотренных законодательствах в двух направлениях. В одних правовых системах (Саксония, Германия, Австрия) допустимость соглашения между должником и кредитором о замене первоначально согласованного предмета обязательства предоставлением какого-либо иного предмета была прямо предусмотрена в соответствующих законодательных актах. В других правовых системах (Франция, Швейцария) возможность указанного соглашения выводилась не из прямого указания в законе, а из анализа общих положений об обязательствах.
Еще одной характерной особенностью замены исполнения может быть названо то, что она рассматривалась в законодательстве большинства иностранных государств как сделка, подобная купле-продаже. Указание на такую аналогию иногда содержалось в тексте закона, а иногда ее допустимость выводилась доктриной, исходя из анализа общих положений обязательственного права о возмездных сделках. Во всяком случае аналогия с куплей-продажей позволяла определенно говорить о прекращении обязательства, в отношении которого достигнуто и реализовано соглашение о замене исполнения. Кроме того, такая аналогия предоставляла возможность рассматривать отношения должника и кредитора по такому обязательству, как отношения продавца и покупателя со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями, и прежде всего положениями об ответственности продавца за эвикцию или ненадлежащее качество проданного имущества.
Нельзя также не отметить, что предмет замены исполнения в большинстве законодательств понимался достаточно широко. Иначе говоря, помимо наиболее распространенной замены денежного обязательства передачей имущества и наоборот допускалось предоставление имущественных прав в обмен на деньги, замена индивидуально-определенной вещи передачей прав требования и т.д.
Что касается «отступного» как соглашения сторон о возможности под угрозой утраты определенной имущественной ценности (как правило, имелись в виду деньги) отказаться (отступить-
57
О.Ю. Шнлохвост
ся) от исполнения обязательства, то соответствующие правил* содержались во всех из рассмотренных правовых систем FIpi этом соглашение об отступном могло выражаться как в форм^ договора реального, так и консенсуального. В отношении те> случаев, когда отступное вручалось одной из сторон при заклю-j чении договора, предусматривались правила о судьбе «отступного»: при отказе от обязательства стороны, уплатившей от-] ступное, она его теряла, если же отказывалась от обязательства сторона, получившая отступное, она должна была возвратить его вдвойне.
В таком виде отступное превращалось также и в меру пс обеспечению исполнения обязательства, так как ставило должника перед выбором: исполнить обязательство и сохранить отстуг> ное или отказаться от исполнения и потерять отступное Из-за наличия у отступного множества общих черт с задатком, что вс многом объяснялось влиянием римского права, в котором от-j ступное (arrha poenitentialis) было всего лишь одной из разновид-i ностей задатка, оба они в литературе нередко рассматривались как единый институт1.
В большинстве из рассмотренных правовых систем (Франция,) Австрия, Германия, Швейцария) соглашение об отступном имел< двусторонний характер, право на отказ от обязательства с поте^ рей отступного имела каждая из сторон, независимо от того, вно| сила она отступное или получала его при заключении договора.
В некоторых законодательных актах (Австрия, Швейцария)! были предусмотрены условия, при которых стороны уже не могн ли воспользоваться правом на отступление от договора. Эти yc-i ловия связывались прежде всего с началом исполнения обязав тельства хотя бы одной из сторон
Общие черты замены исполнения и отступного. Достаточ-J но подробный анализ условий и основных последствий замень исполнения и отступного в правовых системах ряда иностранны? государств позволяет говорить о наличии многих общих черт в| соответствующем регулировании. Прежде всего оба института! использовались для прекращения обязательства по соглашению! сторон. Далее, и в том и в другом случае одна из сторон получала!
См , например ГопхбаргА Г Иностранное гражданское и торговое право и прс цесс М, Л, 1937 С 38,МаиСК Указ соч С 199
58
I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
от другой стороны какую-либо имущественную ценность (вещи, деньги, права требования) в обмен на согласие прекратить обязательство Однако ни в одной из рассматривавшихся правовых систем и соответствующих им доктрин эти способы никак не связывались.
Выделение этих особенностей послужит при дальнейшем рассмотрении более основательному и всестороннему анализу содержания институтов «замены исполнения» и «отступного» в отечественном праве, которые при последней гражданско-правовой кодификации были объединены в единый институт «отступного» как одного из способов прекращения обязательств по соглашению сторон.
О.Ю. шиаохвост
Глава II. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ
ИНСТИТУТОВ ЗАМЕНЫ ИСПОЛНЕНИЯ И
ОТСТУПНОГО В ОТЕЧЕСТВЕННОМ
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ (до J994 гЛ
§ L Краткая характеристика российского гражданского законодательства до 1917 г.
Обращение к дореволюционному русскому законодательству! и доктрине нельзя не начать с краткой характеристики гражданского права, применявшегося в нашей стране до 1917 г. Важнейшей особенностью его было отсутствие единого для всей империи гражданского закона. И хотя Свод законов гражданских (ч. 1 т. X Свода законов) традиционно относился к общему законодательству, одновременно с ним на территории страны действовало еще пять систем гражданского законодательства. В литературе обычно назывались: 1) Гражданское уложение Царства Польского, представлявшее собой французский Гражданский кодекс 1804г. с последующими изменениями и дополнениями; 2) Свод гражданских узаконений губерний Остзейских (Прибалтийских) 1864 г., действовавший в Лифлядской, Курляндской и Эстляндской губерниях; 3) Шестикнижие Арменопула 1345 г., действовавшее в Бессарабской губернии; 4) Шведское уложение 1736 г., действовавшее в Великом княжестве Финляндском под названием «Общее уложение»1. Кроме того, целый ряд гражданско-правовых отношений подпадал под действие местных юридических обычаев, которые в этом случае имели силу закона, что позволяет говорить о пятой системе гражданского права - системе обычного права.
Можно, таким образом, констатировать, что на развитие действовавшего в империи гражданского законодательства кроме собственно русского и других местных обычаев оказывали (пусть и не всегда прямое, а чаще опосредованное) влияние римская,
См/ Гуляев A.M. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства и проекта Гражданского уложения. 2-е изд., доп. СПб., 1911. С. 5-8.
60
ГлявЯ II- Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
византийская, германская, французская, польская, шведская правовые системы.
В связи с характеристикой достижений русской цивилистиче-ской мысли нельзя не упомянуть также и о проекте Гражданского уложения Российской империи, подготовленном в 1882-1913 гг,, частично внесенном в Государственную Думу, но никогда не утвержденном в качестве закона и ставшим своеобразным правовым памятником и свидетельством высокого уровня гражданско-правовой науки в дореволюционной России.
Положения каждого из этих источников в той или иной мере способствовали становлению современной системы правового регулирования гражданского оборота в нашей стране. Подробное изучение влияния, оказанного этими законопорядками на формирование не только отдельных институтов, но и общих принципов современного обязательственного права, могло бы составить предмет отдельного исследования.
В настоящей главе мы остановимся на анализе положений тех из перечисленных правовых систем, которые использовались отечественными цивилистами при разработке проекта книги V Гражданского уложения, содержавшей наиболее подробную в отечественном праве (вплоть до настоящего времени) регламентацию институтов замены исполнения и отступного.
§ 2. Замена исполнения и отступное в обычном праве
Обращение к нормам обычного права1 важно и необходимо, с одной стороны, в силу того, что это право вплоть до 1917 г. оставалось действующим правом5, а с другой стороны, всегда в той
Под обычаем сенатская практика (решение № 63 за 1880 г.) понимала «такие не содержащиеся в законе правила, которые постоянно соблюдаются при известных юридических действиях и почитаются обязательными» (Исаченко В.Л Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального ^права.СПб.,1911.С.620).
Г.Ф. Шершеневич указывал два признака, определявших допустимость применения местных обычаев: материальный («в делах торговых... за недостатком закона» и в делах о наследовании, опеке и попечительстве среди крестьян) и формальный (в делах, подведомственных мировому судье, городскому судье, земскому начальнику, волостному суду). - См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 38-39.
61
О.Ю. Шилохвост
или иной мере влияло на содержание положительного права, т е. правил поведения, санкционированных государством. В частности, составители проекта Гражданского уложения отмечали, что «довольно обильный материал для проекта. . представили нормы обычного права»'.
С этой точки зрения анализ местных юридических обычаев как наиболее необходимых, сложившихся в результате длительного применения правил поведения, позволяет проследить истоки зарождения и условия развития того или иного института совре менного права.
Наша задача в этой связи существенно облегчается тем обстоятельством, что во второй половине прошлого века в связи с проведением крестьянской и судебной реформ были предприняты крупные работы по собиранию и систематизации норм обычного права, важнейшим результатом которых стало издание «Трудов Комиссии по преобразованию Волостных Судов»2. Соб ранные в то время решения волостных судов ряда губерний позволяют сделать вывод о том, что и «замена исполнения» и «отступное» были известны народному юридическому быту нашей страны
Замена исполнения. Разумеется, не стоило бы ожидать, что соответствующий правовой режим устанавливался в известных; современному правопорядку понятиях и основывался на привычных нам юридических конструкциях. Сделать вывод о наличии института «замены исполнения» в отечественном народном юридическом обороте нам позволило рассмотрение ряда судебных решений, разрешавших спорные отношения относительно предмета обязательства У С.В. Пахмана находим указание о том, что по обычному праву для прекращения обязательства требовалось, как правило, «доставление такого предмета, о котором состоя-
Гражданское уложение Книга пятая Обязательства Проект Высочайше учреж-денной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Т 1 Ст 1-276 с объяснениями СПб,1899 С XLI
См Труды Комиссии по преобразованию Волостных Судов В 7-ми тг СПб.; 1873-1874 Попытка систематизации, классификации и осмысления собранных решений была предпринята С В Пахманом (см ПахманСВ Обычное граждан ское право в России юридические очерки В2т СПб , 1877-1879) Втотжепе риод издавалось множество сборников, посвященных обычному праву отдельных местностей России (см , например Сборник народных юридических обычаев, В2т СПб,.1878-1900)
62
Глава If- Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
лось соглашение, а не иного»1 В случае же сомнения относительно предмета исполнения выбор его принадлежал не должнику2, а кредитору.
В качестве примера можно привести решение Великосельско-го волостного суда (Ярославского уезда Ярославской губернии). Судом разбиралось прошение Б о взыскании с В 67 рублей долга. Уклоняясь от уплаты денег, В. указывал на то, что занятые у Б. деньги он «обещался заплатить вытяжкой или деньгами». По этой жалобе судом было принято следующее решение: «с В. взыскать в пользу Б. 67 рублей, так как последний пожелал взыскать деньгами»'. В этом обстоятельстве легко усмотреть один из существенных элементов анализировавшейся нами на примере западноевропейского законодательства datio in solutum (замены исполнения), а именно - такая замена (в нашем примере должник предлагал отработать причитающиеся с него деньги) могла состояться только с согласия кредитора.
Отступное. Элементы отступного как предоставления некоторой имущественной ценности в качестве платы за право отказаться от исполнения обязательства мы находим в нормах обычного права, регулирующих порядок и условия выдачи задатка. С.В Пахман различал несколько разновидностей задатка в зависимости от того, следует ли в случае отказа от обязательства уплачивать только задаток или еще и платить неустойку и возмещать убытки4. Среди различных примеров применения задатка в делах, рассматривавшихся волостными судами, находим такие, когда сторона, отказавшаяся от договора, не только теряла задаток, но и должна была «вознаградить противоположную сторону»5. В других случаях давший задаток при отказе от договора
С В Обычное гражданское право в России юридические очерки 1 1 СПб, 1877 С 70
Как это традиционно закреплялось для альтернативных обязательств (см ст 1539, т X, ч 1 Свода законов, ст 320 ГК РФ)
См Труды Комиссии по преобразованию Волостных Судов Т 3 Ярославская, Костромская и Нижегородская губернии СПб, 1873 С 109-110 См Пахман С В Обычное гражданское право С 88
Пахман С В Обычное гражданское право С 88 С В Пахман при этом ссылается на решение Пригородного волостного суда (Борисоглебский уезд Тамбовской губернии), присудившего взыскать с крестьянина Л , отказавшегося от исполнения договора купли-продажи, в пользу его контрагента Т не только 25 рублей задатка, но и 1 рубль 50 копеек серебром за употребленный Т и Л при заклю-
63
"
О.Ю. Шилохвост
рисковал только потерей задатка, а получивший его обязан возвратить задаток вдвойне Примером такого обычая может служить решение Подгорнского волостного суда Борисоглебского уезда Тамбовской губернии, установившего, что, «если продавец отказывается без всякой причины от купли, он обязан возвратить покупателю двойной задаток»1. Как видим, в этом случае за право отказаться от договора сторона, получившая от своего контрагента денежную сумму в виде задатка, должна была не только возвратить эту сумму, но и выплатить определенную компенсацию После уплаты этой компенсации (она могла быть и меньше самого задатка) обязательство между сторонами прекращалось и ни одна из них не могла выдвигать к другой стороне никаких иных претензий (штраф, неустойка и т.п.). Указанная разновидность задатка обладает, на наш взгляд, существенными признаками отступного как денежной суммы, уплачиваемой стороной по обязательству своему контрагенту за право в любое время отказаться от дальнейшего исполнения договора.
Среди нескольких десятков тысяч судебных решений, помещенных в «Трудах Комиссии по преобразованию Волостных Судов», нам, однако, не удалось обнаружить ни одного решения по гражданским делам, в котором использовался бы термин «отступное»2 Объяснить это можно, вероятно, тем, что основное, главное значение этого слова имело в течение длительного времени весьма стойкий отрицательный оттенок3. В словаре В.И. Даля «отступное» (другие варианты - «отсталое», «слаз») понимается как «плата откупщиком или подрядчиком по плутовской сделке товарищам своим», чтобы они отступились, отстали от
чении договора магарыч (Труды Комиссии по преобразованию Волостных Су-лов Т I Тамбовская губерния СПб, 1873 С 398) ' См Труды Комиссии по преобразованию Волостных Судов Т 1 С 475 2 См Племянников В П Указатель решениям волостных судов, помешенным в
«Трудах Комиссии по преобразованию Волостных Судов» М , 1891 1 На этот аспект понятия «отступного» указывали КГ Гинкул (см Гинкул КГ Отступное по русскому праву // Журнал Министерства Юстиции 1916 № 6 С 148) и И С Перетерский (см Гражданский кодекс РСФСР научный комментарий / Под ред СМ Прушинского и СИ Раевича Вып VIII и X М, 1930 С !}, а в современной литературе впервые обратил внимание М И Брагинский (см Брагинский МИ, Витрянскип В В Договорное право обшие положения М, 1997 С 362)
64
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражланском праве (до 1994 г.)
торгов, «не портили цены»1. В качестве примера такой «плутовской сделки» В.И. Даль приводит ситуацию, часто имевшую место при винных откупах, когда «люди с огромными силами (именем и залогами) приходили на торги и получали десятки тысяч отсталого, за то только, чтобы они не торговались»2. На безнравственные цели договора об отсталом указывал и Д.И. Мейер, предлагавший на этом основании признавать такой договор недействительным3. Указанный плутовской, безнравственный оттенок был совершенно снят с понятия, обозначаемого словом «отступное», когда правовой институт с таким названием (и совершенно иным содержанием) был включен в проект Гражданского уложения Российской империи1.
Краткое рассмотрение некоторых норм обычного права, на протяжении нескольких веков действовавшего в России, позволяет сформулировать некоторые выводы. Наличие в отечественном юридическом быту ряда принципиальных элементов институтов «замены исполнения» и «отступного» позволяет рассматривать эти институты как неотъемлемую часть российской правовой традиции. Следовательно, можно говорить о том, что эти институты пришли в современный отечественный гражданский оборот не только как в той или иной степени заимствованные из западноевропейского (прежде всего немецкого) правопорядка, но и как институты, в значительной степени самостоятельно формировавшиеся в нашем праве, имевшие свои истоки и длительный опыт практического применения.
1 Даль В И Толковый словарь живого великорусского языка 2-е изд, испр Т 2 СПб,М, 1881 С 783, 785, Т 4 СПб. М, 1882 С 223
1 Даль В И Указ соч Т 2 С 783
5 Д И Мейер рассматривал договор об отсталом как договор, по которому «один контрагент с целью заключить более выгодный для себя договор с другим лицом обязывает за известную плату (отступное, отсталое - О Ш) другого контрагента не принимать участие в торге» (см Мейер Д И Русское гражданское право Ч 2 М, 1997. С 161)
См Журналы редакционной комиссии, Высочайше учрежденной для составления проекта гражданского уложения Проект книги V (Обязательства) Заседания комиссии с 10 января 1898 г по 2 апреля 1899 г СПб, 1902 С 21-22, 25-26, Гражданское уложение Книга пятая Обязательства Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Т 1 С 125
65
S-5324

O.JO, Шилахвост
§ 3, Замена исполнения и отступное в период действия Свода законов гражданских (ч* 1 т.Х Свода законов)
Свод законов гражданских (ч. 1 т. X), как и другие тома Свода законов, представлял собой инкорпорацию многочисленных и разнородных гражданских законов, изданных после Соборного уложения царя Алексея Михайловича (1649 г.). Нормы этих законов были расположены по институционной системе и подвергнуты самой минимальной обработке и редактированию1. Свод законов гражданских (далее - СЗГ) был впервые издан в 1832 г. и введен в действие с 1 января 1835 г. В дальнейшем, по мере выхода новых законов, СЗГ издавался в 1842, 1857,1887,1900 и 1914 гг.
СЗГ в течение всего периода действия неоднократно подвергался критике за неполноту и неравномерность составляющих его правил и норм, невыдержанность положенной в его основание системы, преимущественно сословный и конфессиональный подход к регулированию общественных отношений2. Однако не следует забывать, что СЗГ стал первой почти за 200 лет успешной попыткой систематического изложения российских гражданских законов и оставался действующим актом свыше 82 лет.
Замена исполнения. Прекращение обязательства заменой исполнения прямо не предусматривалось СЗГ. Однако в литературе нередко можно было встретить разбор ситуаций, когда, например, обязательство по «поставке ценных бумаг к известному сроку по определенной цене» прекращалось предоставлением кредитору вместо них «денежной суммы в размере разницы между условленной и рыночной ценой в срок исполнения» или когда обя-
1 Необходимо, однако, отметить, что ч. 1 т. X не исчерпывались все гражданско-правовые узаконения Свода законов: соответствующие нормы содержались, в частности, в т. IX, ч. 2 т. XI, ч. 1 т. XII, ч. I и 2 т. XVI.
1 Истории разработки, содержанию и практическому применению норм СЗГ до революции было посвящено множество работ. Более подробно о системе и содержании, пробелах и недостатках СЗГ см., например: Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т. И. СПб., 1876. С. 19-21; Шершене-вич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. I. Вып. 2. Казань, 1902. С. 427-437; Гуляев A.M. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства в проекта Гражданского уложения. 2-е изд., доп. СПб., 1911. С, 7-14.
66
Глава П. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
зательство крестьянина по оплате долга помещику погашалось предложением крестьянина «свести с поля хлеб на гумно»1.
Допустимость такого способа прекращения обязательства следовала непосредственно из положений ст. 1545 СЗГ, содержащей указание о том, что «договаривающиеся стороны могут уничтожить договор по обоюдному согласию во всякое время»2. Следовательно, вполне допустимым можно было считать договор, по которому кредитор соглашался принять от должника «какой-либо другой предмет или действие взамен тех, которые он обязан представить или совершить согласно содержания обязательства»1.
Как на основное условие допустимости такой замены следует, таким образом, указать на согласие кредитора, так как именно от его воли зависело признание по существу несоответствующего условиям обязательства исполнения со стороны должника за действие, погашающее его долг4.
Примером закона, допускающего (пусть и косвенно) замену исполнения, может служить Положение о найме на сельские работы (ч. 2 т. XII), в котором достаточно подробно регламентируются права и обязанности нанимателя и рабочих. В соответствии со ст. 30 указанного Положения «наниматель не имеет права принуждать рабочих к получению следующей им платы вместо денег хлебом, товарами или иными предметами»1. По буквальному значению этой нормы с согласия рабочего (являющегося кредитором в правоотношении по получению наемной платы) наниматель (который в указанном правоотношении является должником) мог вместо денег уплатить свой долг «хлебом, товарами или
См : Шершеневич ГФ Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г ). С 299
г Здесь и далее СЗГ цитируется по изд • Свод Законов Российской Империи Том X, часть! Свод Законов Гражданских Издание 1914 года Пг,1914 Анненков К Система русского гражданскою права Т ill Права обязательственные 2-е изд СПб., 1901 С 82.
Что касается необходимого для соглашения волеизъявления должника, то оно всегда имеется в тек случаях, когда он предлагает кредитору принять иное исполнение « должник совершает другое действие., и требует, чтобы -лому другому действию было присвоено значение удовлетворения по обязательству» (МейерДИ Русское гражданское право Ч. 2. С 136).
Свод Законов Российской Империи Гом XII, часть 2. Издание 1906 года СПб . 1906
67
О.Ю. Шилохвост
иными предметами». Именно условие о необходимости согласия кредитора делает указанную сделку сходной с рассматривавшимся нами datio in solutum римского права1.
В связи с заменой исполнения возникает вопрос об имущественной оценке и о соотношении размеров первоначально согласованного предмета обязательства с предметом, предлагаемым взамен. К.Н. Анненков указывал, что должник не может без согласия кредитора «представлять в исполнение обязательства какой-либо другой предмет или действие... даже когда... этот предмет или действие... имели большую имущественную ценность против тех, которые определены содержанием обязательства»'. Следовательно, при согласии кредитора такое «представление» является допустимым, а кроме того, возможны и случаи, когда имущественная ценность предмета, передаваемого взамен, будет равна или меньше (в том числе и несоразмерно меньше) величины изначально согласованного исполнения. Такой подход, как представляется, исключает возможность требования эквивалентности указанных предметов. Обращение к принципу эквивалентности возможно лишь в случае возникновения спора или недостаточной определенности соответствующих условий соглашения о замене исполнения3.
В русской цивилистической литературе неоднократно предпринимались попытки отграничить замену исполнения от другого способа прекращения обязательств - новации. В самом деле, и в том и в другом случае прекращение обязательства возможно
1 Еще одним обстоятельством, сближающим замену исполнения русского права с datio in solutum права римского, является наличие в СЗГ нормы, предписывающей кредитору в обязательном порядке принять предложенную должником замену исполнения (в римском праве это институт datio in solutum necessaria). A.X. Гольмстен и К.Н. Анненков, ссылаясь на закон 8 мая 1895 г., вошедший в примечание к ст 1540 СЗГ, указывали, что по сделкам, заключенным на российскую золотую монету, платеж может быть произведен государственными кредитными билетами по курсу на золото (см.: Мепер Д.И. Указ. соч. С. 137; Анненков К- Указ. соч. С. 82)
2 Анненков К Указ соч С. 82
! Подробный обзор положений русского законодательства о порядке определения ценности предмета обязательства при «замене вещи ее ценою» см, у К.П Победоносцева (Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч 3. Договоры и обязательства 2-еизд СПб., 1890. С 181-183, 185-189).
68
/давя //. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
только по соглашению сторон1, более того, и при замене исполнения, и при новации кредитор, как правило, получает определенное имущественное возмещение взамен утраты права требовать такое возмещение по прекратившемуся обязательству. Господствующим в дореволюционной литературе было мнение, что именно в зависимости от характера указанного возмещения отношения сторон следует квалифицировать либо как замену исполнения, либо как новацию2. К.Н. Анненков, в частности, указывал, что при замене исполнения кредитор получает «в удовлетворение по обязательству хотя и не тот, но все же известный предмет, который переходит к нему в виде удовлетворения по обязательству, между тем как при новации в удовлетворение по обязательству от должника к верителю (кредитору. - О.Ш.) ничего не переходит, вследствие того что при ее совершении заменяется прежнее обязательство другим, новым, которое и погашает первое»3. В.И. Синайский, повторяя доводы К.Н. Анненкова, приводит и еще одно основание, по которому возможно разграничение замены исполнения и новации: последняя позволяла сторо-
Предлагавшееся Д.И. Мейером разграничение замены исполнения и новации в зависимости от наличия или отсутствия согласия сторон о замене - в первом случае происходила замена исполнения, а во втором имело место обновление (новация) обязательства - следовало бы признать недостаточно обоснованным. Приводимый Д.И. Мейером пример обязательства, возникающего при неисполнении должником первого (изначального) обязательства, должен быть отнесен не к новации, а к обязательству из возмещения вреда, которое существовало одновременно с нарушенным обязательством (см.. МеперД И Указ. соч. С 136).
: И.Г. Оршанский приводил следующий пример из кассационной практики. Опекун обязался перед третьим лицом продать сахар в виде платежа за взятые у него взаймы деньги, израсходованные на имение малолетних. Поскольку заемная сделка опекуна оспаривалась со стороны малолетних, то возникал вопрос: какие правила следует применять к соглашению о продаже сахара, правила о замене исполнения или правила о новации? Разбирая обстоятельства дела, И.Г. Оршанский писал: «Когда с согласия кредитора должник вместо... платежа должных Денег дает ему известное имущество, то это есть datio in solutum и имеет значение полного удовлетворения кредитора. Следовательно, если бы опекун дал кредитору сахар вместо занятых денег, то это действие имело бы значение уплаты долга по займу... Но на деле кредитор получил только обязательственное право на сахар взамен прежнего права требовать платежа по займу. Этот случай вполне подходит под один из видов novatio - когда стороны, уничтожая существующее между ними договорное отношение, ставят на место его новое обязательство» (Оршанский И Кассационная практика по вопросам гражданского права за 1872 г. // Журнал гра-
( жданского и уголовного права. 1875. Кн пятая. С 213). Анненков К. Указ. соч. С. 82
69
O.fO. Шилохвост
нам не столько реализовать желание прекратить обязательство, сколько заменить его «другим обязательством, более прочным и надежным»' Наконец, И Н Трепицын усматривал различие между новацией и заменой исполнения в том, что первая «состоит из двух актов: из прекращения одного обязательства и из установ-1 ления на его место другого, нового обязательства», в то время как вторая «состоит только из одного акта из прекращения обязательства путем совершения не условленного, а другого действия; никакое новое обязательство не возникает ни на один момент»3.
Такая трактовка К.Н. Анненковым, И Г Оршанским и другими замены исполнения совершенно необоснованно, на наш взгляд, исключала из сферы применения этого института ситуации, когда должник предлагал кредитору вместо доставления ему какой-либо вещи совершить в его пользу какое-либо действие, (например, выполнить работу). Последнее предполагало, как правило, именно установление между сторонами обязательственного отношения, если, конечно, работа (услуга) не совершалась одно-, временно с обещанием (что само по себе, конечно, не исключено, но представляется все же весьма маловероятным ввиду того, что: имущественная ценность всякого юридического действия заключается, как правило, в его результате, а следовательно, удовлетворение кредитора всегда будет разниться по времени с обещанием должника исполнить какую-нибудь работу).
Кроме того, поскольку соглашение о замене исполнения было; сделкой консенсуальной, для вступления в силу которой доста-; точно было лишь достижения соглашения, то должник мог лишь! пообещать кредитору передать какую-либо вещь взамен испол-| нения. А следовательно, с момента заявления кредитора о желании воспользоваться заменой исполнения между сторонами так-; же возникало обязательственное отношение - кредитор приобре-]
Синайский В И Указ соч С 81
Трепщын ИН Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения Общая часгь обязательственною права Варшава, 1914 С 290
Представляется, однако, что гакая трактовка замены исполнения все же не исключала возможности перевода должником на кредитора прав требования к третьим лицам в уплату первоначального долга, гак как в эгом случае между кредитором и должником никакого нового обязательства не возникало Кредитор по первоначальному обязательству лишь приобретал права кредитора по тем обязательствам, права требованиях из которых передал ему должник
70
.ч //. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
тал право требовать доставления ему обещанной вещи вместо первоначального предмета исполнения, а должник становился обязанным соответствующую вещь предоставить.
Как бы то ни было, но в пользу допустимости замены исполнения путем выполнения каких-либо работ или оказания услуг свидетельствует позиция таких известных цивилистов, как д И- Мейер, К.П Победоносцев и Г.Ф Шершеневич. Так, Д.И. Мейер и Г.Ф. Шершеневич говорили о совершении должником другого (иного) действия1 К.П. Победоносцев, рассматривая допустимые случаи «замены одного исполнения другим», указывал на замену «вещи или действия...» «ценой предмета или... ценностью, которую должно иметь исполнение», замену «денежного исполнения вещным исполнением» и замену «денежного взыскания... личной работой»'
Таким образом, можно сделать вывод о том, что предметом замены исполнения могли быть как передача определенного имущества (вещей или прав требования), так и совершение какого-либо действия (выполнение работы, услуги), причем они могли выступать и как «предмет заменяемый», и как «предмет заменяющий».
Из этого правила имелось, однако, несколько исключений, когда замена исполнения прямо воспрещалась законом.
Устав о промышленном труде (ч. 2 т. XI), содержавший положения о найме рабочих на фабрично-заводские, горные и горнозаводские предприятия, включал подробные правила о порядке расчета с рабочими. Однако в отличие от аналогичной нормы Положения о найме на сельские работы ст. 56 Устава воспрещала расплату с рабочими «вместо денег купонами, условными знаками, хлебом, товаром и иными предметами»'.
Устав о питейном сборе (т. V) помимо ад м и нистрати в но-фискальных норм об управлении питейными заведениями, об акцизах и патентных сборах и т.п. включал также подробные правила «О торговле напитками». В ст. 580 и 611 Устава содержалось требование о продаже «крепких напитков и питья» только за на-
См Мепер Д И Указ соч С 136, Шершеневич ГФ Учебник русского гражданского права С 299
^Победоносцев К Указ соч С 181, 183, 184
Свод Законов Российской Империи Том XI, часть 2 Издание 1913 года СПб , 1913
O.fO. [Пилохвост
личные деньги и запрет обмена указанных товаров на «хлеб и другие сельские произведения». Таким образом, замена уплаты денег при купле-продаже крепких напитков на предоставление какого-либо иного предмета не допускалась в силу закона. В этих же статьях содержался запрет «виноторговцам... выговаривать и производить уплату вместо денег вином, а также производить подобную уплату по долговым обязательствам или за произведенные для них работы»1. Последняя норма, как видим, делала невозможной замену исполнения по любому обязательству, должником в котором выступал виноторговец, желавший расплатиться вином вместо денег, в чем бы такое обязательство ни заключалось.
В соответствии со ст. 183 Положения о казенных подрядах и поставках (ч. 1 т. X) «припасы, материалы и вещи, в срок поставленные, но несходные с образцами и с условиями, не приемлют-ся, и самое представление их считается как бы несуществовавшим». Статья 189 того же Положения воспрещала «брать от поставщиков деньги вместо вещей, по договору следующих», и принимать от них «вещи, несходные с образцами»2.
Что касается правил совершения замены, то они должны были бы устанавливаться в зависимости от предмета исполнения. По мнению В.И. Синайского, «юридическая природа данного способа прекращения (обязательства. - О.Ш.) приближает его к купле-продаже в том случае, когда обязательство исполняется передачей вещи»3. Развивая мысль профессора В.И. Синайского, можно заключить, что к замене исполнения, заключавшейся в передаче одних вещей вместо других, по аналогии подлежали применению правила о договоре мены. При замене денег или других вещей на предоставление прав пользования имуществом следовало ориентироваться на договоры имущественного найма или аренды, предложения должником выполнения работ, оказания услуг - на договоры личного найма, подряда и т.д.
При этом, как представляется, необходимость обращения к правилам каких-либо из перечисленных или других известных
1 Свод Законов Российской Империи. Том V. Уставы о прямых налогах, о пошлинах и об акцизных сборах. Издание 1893 года. СПб., 1893.
2 Свод Законов Российской Империи. Том X, часть I. Положение о казенных подрядах и поставках. Издание 1916 года Пг , 1916. 1 Синайский В И. Русское гражданское право Вып. II. Киев, 1915 С. 80.
72
Становление и развитие институтов замены исполнения a отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
договоров могла возникать только в случаях, когда между сторонами возникал спор, либо при неопределенности каких-либо условий соглашения о замене исполнения. Кроме того, такая аналогия была бы необходимой в случае эвикции у кредитора вещи, переданной ему должником. Использование правил о договоре купли-продажи позволяет применить в этой ситуации нормы об ответственности продавца за недостатки права собственности1. Как указывал К.Н. Анненков, последствием эвикции должно быть «возникновение нового обязательства, заключающегося в уплате вознаграждения за убытки, эвикцией причиненные»3.
Однако при надлежащем урегулировании в соглашении о замене исполнения всех условий обязательства по предоставлению замены исполнения - о сроке, порядке, размерах, гарантиях и обеспечениях и т.д. - всякие аналогии с другими соглашениями должны быть исключены.
В завершение можно отметить, что правила о замене исполнения в разное время относились доктриной к разным институтам общей части обязательственного права. Так, С.В, Пахман, Д.И. МеЙер, К.Н. Анненков и A.M. Гуляев рассматривали замену исполнения в рамках анализа предмета исполнения обязательств1. Как один из способов прекращения обязательства квалифицировали замену исполнения К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич и В.И. Синайский4.
Отступное. В СЗГ не содержалось специальных норм об отступном в том смысле, который придавался ему римским правом и западноевропейским законодательством. Однако институт этот все же был известен русскому гражданскому праву. Прежде всего присутствие отступного, в гражданском обороте допускалось, исходя из общих правил о заключении и прекращении договоров. Кроме того, судебная практика придавала значение отступного некоторым разновидностям задатка.
Покупатель имел право на так называемую очистку от эвикции - возмещение убыг-ковзаотсужденноеимущество(см.,например:СдаайскыйДЯУказ.соч.С. 114-115).
з Анненков К. Указ. соч. С. 83.
См.; Пахман С.В. Курс гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. СПб., 1873. С. 65; Мепер Д.И. Указ. соч. С. 136-137; Анненков К. Указ. соч.
, С. 82-83; Гуляев A.M. Указ. соч. С. 274.
См.: Победоносцев К. Указ, соч С. 180-185; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 299; Синайский В.И. Указ. соч. С. 79-81.
73
О.Ю. Шялохвост
В.Л. Исаченко и В.В. Исаченко понимали под отступным «со-3 глашение сторон о праве каждой из них требовать прекращения] договора по уплате противной стороне заранее определенной] суммы»1. Такое соглашение, с одной стороны, было вполне до-] пустимым в силу ст. 1530 СЗГ, в соответствии с которой «догова-1 ривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор] по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия,! законам не противные» С другой стороны, ст. 1545 СЗГ предос-| тавляла сторонам право «уничтожить договор по обоюдному co-f гласию во всякое время». Следовательно, вполне возможным должно признать и соглашение, по которому каждой из сторон (или только одной из них) предоставляется право во всякое время потребовать прекращения договора, объявив своему контрагенту об отказе от дальнейшего исполнения или, как было принято говорить, - об «отступлении» от договора. Нельзя, не согласиться с В.Л. Исаченко и В.В. Исаченко, указывавшими, что «нет... основания обязывать другую сторону исполнить такое требование безвозмездно, как нет основания и для того, чтобы отступление всегда происходило не иначе, как по уплате известной суммы»2 Следовательно, только от согласованной воли сторон зависело 'определение величины денежной суммы, которая в качестве отступного подлежала уплате в случае, если какая-либо из них потребует досрочного прекращения договора. Ввиду отсутствия в законе каких-либо специальных указаний и руководствуясь положениями тех же ст. 1530 и 1545 СЗГ, можно отметить, что уплата денежной суммы могла происходить как при заключении соответствующего договора, так и впоследствии - после заявления одной из сторон о своем желании воспользоваться правом на отступление от договора3.
Таким образом, стороны всегда могли договориться о том, что договор между ними прекратится, как только какая-либо из них,
Обязательства по договорам Опыт практического комментария русских [раж-данских законов Комментарий на IV книгу 1 ч X т Св Зак Том II Вып I / Сост В Л Исаченко, В В Исаченко СПб.1914 С 111
2 Там же С 112
3 И Н Трепицыи, правда, к отличительным чертам отступного относил уплагу его «вперед, при заключении обязательства» (Трепицын И Н Указ соч С 164), что, как представляется, характерно только для отступного, уплачиваемого по задаточной расписке
74
Глава If. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
уплатив своему контрагенту заранее определенную сумму в виде отступного, заявит об отступлении от договора.
О том, что соглашение об отступном было допустимым не только исходя из общего смысла закона, но и достаточно часто использовалось в гражданском обороте, свидетельствует несколько решений Сената, рассматривавших соответствующие дела в кассационном порядке1.
С другой стороны, последствия, характерные для соглашения об отступном, имели место в результате действия и других институтов гражданского права, предусмотренных законом. Как уже отмечалось, в некоторых случаях значение отступного придавалось в русском гражданском праве задатку. Для определения характерных черт такого отступного необходимо обратиться к анализу тех положений СЗГ, которые регламентируют задаток применительно к различным видам договоров. Анализ этот, кроме того, невозможен без учета разъяснений, дававшихся в кассационных решениях Правительствующего Сената по конкретным делам.
Под задатком, как указывал Д.И. Мейер, в русском гражданском праве понималась «уплата части денежной суммы, следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении»2. Наиболее часто в СЗГ задаток упоминается применительно к договорам купли-продажи и запродажи, причем подразумевалось, что покупатель уплачивает задаток продавцу. Так, в частности, запродажа недвижимого имущества должна была совершаться в форме запродажной записи (ст. 1680 СЗГ) - своего
В качестве примера можно привести решение 1875 г № 374, разъяснявшее, что если контрагенты ограничивают принимаемую на себя по договору ответственность (такое ограничение имело место и в соглашении об отступном, гак как стороны ограничивали свою ответственность за неисполнение договора предоставлением отступного) «каким-либо точно определенным в договоре имуществом, то такое ограничение должно быть выражено в договоре положительно» Из этого разъяснения следует, чю стороны, до!свариваясь об отступном, должны были в соглашении прямо оговорив прекращение договора при передаче отступного которое, кроме того, должно быть «точно определено» (здесь и далее разъяснения Правительствующего Сената цитируются по изд Законы гражданские (Свод Зак т X ч 1, изд 1914 года) с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданском> нраву и судопроизводству (по 1 февраля
, 1915 года)/Сост ИМ Тютрюмов 5-е изд Т 2 Пг,1915)
' Мейер Д И Указ соч С 182
75
O.fO. Шилахвосг
рода предварительного договора, в котором в качестве «меры обеспечения» исполнения основного договора - договора запродажи могла быть предусмотрена уплата задатка (ст. 1681 СЗГ).
Последствия уплаты задатка в законе не были установлены, а в соответствии со ст. 1681 СЗГ «должны быть означены подробно и с надлежащей точностью... с общего согласия продающим и покупающим» в запродажной записи. Однако оставался неопределенным вопрос о правовом режиме задатка в случае, если в запродажной записи стороны не предусмотрели соответствующих условий. В целях разрешения указанного вопроса Сенатом (см. решения 1888 г. № 33, 1892 г. № 12) были даны следующие разъяснения. Определение судьбы задатка, данного в обеспечение исполнения договора, должно зависеть от того, какая из сторон была ответственна за неисполнение договора. При неисполнении договора без вины какой-либо из сторон имело место «простое возвращение задатка». «Неисполнение договора по вине принявшего задаток влечет за собой обязанность возвратить таковой», а «неисполнение договора по вине давшего задаток имеет своим последствием потерю задатка». В указанных разъяснениях также разрешался вопрос о соотношении задатка и убытков, вызванных неисполнением договора. Ввиду того что «задаток не имеет значения вознаграждения за убытки», стороны для удержания задатка не обязаны были доказывать размер убытков. С другой стороны, контрагент, к которому при неисполнении договора переходил задаток, имел право «отыскивать убытки... лишь в том количестве, насколько они превышали сумму задатка».
Мы столь подробно цитировали разъяснения о задатке при запродаже недвижимого имущества, поскольку в дальнейшем эти разъяснения (решения 1888 г. № 33, 1892 г. № 12) были распространены Сенатом сначала на договоры о движимом имуществе, затем - на договоры найма имущества, а впоследствии (решение 1892 г. № 40) - ввиду того, что исходной точкой в них служили «выводы из общего смысла узаконений, касающихся определения значения и судьбы задатка», - и на все сделки, «при которых стороны выставляют условие о задатке, не определяя его значения»1.
См.: Трепицын И.Н Указ соч. С 158.
76
Глава !!• Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
Рассмотренные положения закона и кассационная практика Сената способствовали тому, что в литературе общепризнанным был взгляд на задаток в русском праве как на средство обеспечения исполнения обязательства1. При этом обеспечение обязательства усматривалось в том, что при неисполнении договора должником задаток оставался у кредитора, а при неисполнении договора кредитором возвращался последним должнику. Значение задатка, как указывал Г.Ф. Шершеневич, «заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточной суммой»2. Заинтересованность эта, а следовательно, и обеспечительный характер задатка, как видим, были строго односторонними, а именно - обеспечивалась лишь обязанность должника исполнить договор под страхом утраты задатка. При отказе от договора со стороны кредитора, получившего задаток, последний должен был только вернуть его должнику - тем самым восстанавливалось первоначальное имущественное положение сторон.
Кроме того, удержание кредитором суммы задатка при неисполнении обязательства должником (или возвращение этой суммы должнику, если от исполнения уклонялся сам кредитор) не препятствовало взысканию с контрагента, виновного в неисполнении обязательства, соответствующих убытков. Последнее было возможно потому, что с потерей (или возвращением) задатка обеспеченное им обязательство не прекращалось, а продолжало существовать, и только от усмотрения сторон зависело, «удовольствоваться оставлением в свою пользу полученного... задатка или же требовать исполнения обязательства»3.
Несколько иные последствия применительно к тому же договору запродажи имела уплата задатка4, применявшаяся для обеспечения исполнения предварительной сделки о продаже, не обле-
См., в частности: Мепер Д.И. Указ. соч. С. 182-184, Победоносцев К. Указ. соч. С. 292-295; Анненков К. Указ. соч. С. 231; Гуляев A.M. Указ. соч. С. 265; Трепщын И.Н. Указ. соч. С. 162; Синайский В.И. Указ. соч. С. 42, Тютрю-мов ИМ Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 254, 255. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права С. 292. t Анненков К. Указ. соч. С. 240.
Задаток по задаточной расписке должен был вноситься при заключении соответствующего соглашения одновременно с выдачей задаточной расписки. Обещание внести задаток в будущем или уплатить его после совершения задаточной Расписки не допускалось (см. решения 1874г. №176; 1871 г. № 1198).
77
О.Ю. Шилохвост
ченной в форму запродажной записи. В этом случае в удостов^ рение уплаты задатка выдавалась задаточная расписка (ст. 16& СЗГ). Основной целью такого задатка, как указывалось в литера туре, было обеспечение выполнения предварительно согласованного сторонами условия о совершении основного договора - договора запродажи, для чего, по терминологии закона, было необходимо «совершение формального акта (купчей крепости или запродажной записи)»1.
Последствия неисполнения сторонами указанных условий по задаточной расписке устанавливались законом. В случае, если неисполнение имело место либо по соглашению сторон, либо по вине обеих сторон, либо в результате невозможности исполнения, предварительное соглашение о продаже «уничтожается простым возвращением задатка продавцом покупателю» (ст. 1689 СЗГ). Если от совершения формального акта отказывался продавец, то он «обязан возвратить задаток в двойном количестве», а при отказе покупателя «последний теряет свой задаток в пользу продавца» (ст. 1688 СЗГ).
Кроме того, как указывалось в разъяснении Сената (решение 1904 г. № 28), все последствия нарушения задаточной расписки «ограничиваются лишь теми, которые указаны в 1688 ст.», и сто: рона, отказавшаяся от исполнения условий задаточной расписки, не обязана «кроме потери задатка или возвращения его в двойном количестве вознаграждать контрагента за убытки». Это означает, что с потерей (или возвращением в двойном размере) задатка все обязательственные отношения контрагентов погашаются окончательно и никакого дополнительного взыскания убытков быть не может.
В литературе задаток по задаточной расписке в том виде, как он регламентировался законом и понимался сенатской практикой, было принято рассматривать как отступное2. В самом деле, в со-
См/ Синайский В.И, Указ, соч С. 40 ' И.И Трспицын, В И. Синайский, И М. Тютрюмов и К.Г Гинкул писали, что задаток в этом случае служит не укреплению, а «ослаблению договора», так как помогает односторонним решением освободиться от него и таким образом является в роли отступного (см • Трепщын И.И Указ, соч С. 156; Синайский В Указ соч. С 42; Тютрюмов ИМ Указ соч. С. 255; Гинкул КГ. Отступное по русскому праву //Журнал Министерства Юстиции 1916 № 6. С. 159)
78
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
ответствии с правилами ст. 1685 и 1688 СЗГ каждый из контрагентов - независимо от того, кто из них вносил задаток, - имел возможность, потеряв задаток, отказаться от исполнения обязательства (т.е. от заключения предварительного договора в форме запродажной записи либо от совершения основного договора -договора купли-продажи), обеспеченного задатком. При этом соответствующее обязательство прекращалось окончательно: сторона, понесшая вследствие отказа от совершения запродажной записи или купчей крепости убытки, не могла' потребовать их возмещения со своего контрагента, а должна была довольствоваться полученной в качестве отступного суммой задатка1.
Строго говоря, задаток и в этом случае оставался средством, обеспечивающим (укрепляющим) обязательство. Все зависит от того, с чьей стороны (кредитора или должника; лица давшего или получившего задаток) рассматривать значение задаточной суммы, а также от соотношения этой суммы с имущественной ценностью исполнения. Не может быть исключена также и ситуация, когда задаток обеспечивал бы интерес в исполнении договора каждой из сторон должник уплачивал кредитору значительную сумму в виде задатка, так как был весьма заинтересован в приобретении именно этого, конкретного имения, кредитор также стремился к исполнению обязательства, поскольку не был заинтересован в платеже удвоенной суммы задатка Все эти соображения заставляют признать обоснованность замечания К.Н. Анненкова, рассматривавшего задаток по ст. 1688 СЗГ не как средство ослабления, а как «средство понуждения к заключению последующего договора» (Анненков К. Указ, соч С 232-233). 1 Нельзя не отметить, что приводившееся сенатское решение за 1904 г. № 28 - а именно оно позволяло говорить об окончательном прекращении обязательства, обеспеченного задатком по ст. 1688 СЗГ, и, следовательно, придавать этому задатку значение отсгупного - было неоднозначно воспринято цивилистической наукой. Так, например, К.П. Змирлов подвергал критике указанное сенатское решение, ссылаясь на необходимость единообразного подхода к последствиям неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, и, коль скоро применительно к другим случаям утрата задатка не исключала взыскания непокрытых задатком убытков, то и в случае с задаточной распиской контрагенты должны сохранять это право на «вознаграждение за убытки» (см.: Змирлов К.П. Неисполнивший условий задаточной расписки обязан ли, в силу 570 ст. 1 ч. X т. Свода Законов, вознаградить своего контрагента и за убытки, независимо от той ответственности, которая для подобных случаев установлена 1688 ст. 1 ч. X т. // Журнал Министерства Юстиции. 1904, Кн. 1. С 165-169). И Н. Трепицын, в свою очередь, указывал на отсутствие в законе (ст. 1688) «прямого .. указания, заканчиваются ли задатком все отношения сторон, или же виновная сторона остается обязанной возместить убытки», а следовательно, недопустимость установления исключения из общего правила, в соответствии с которым убытки подлежат возмещению в размере, не покрытом задатком {см.; Трепщын И.Н. Указ, соч С, 159-160). Не углубляясь в разбор аргументов, приводившихся Се-
79
О.Ю. Шилохвост
В литературе указывалось еще на два примера из действовавшего законодательства, когда уплата задатка должна рассматриваться в качестве отступного1. Оба они относятся к задатку, вносимому покупателем при проведении публичных торгов. Во-первых, в ст. 1494 СЗГ предусматривалось внесение покупателем, победившим на публичных торгах по продаже казенного движимого имущества, задатка в размере десяти процентов условленной суммы. При отказе покупателя в дальнейшем от внесения остальной суммы (т.е., по существу, отказе от исполнения договора купли-продажи) «задаток удерживается и остается в пользу казны, хотя бы от новых торгов и не понесла она убытков» (ст. 1495 СЗГ). Задаток, по мнению И.Н. Трепицына, «здесь очевидно играет роль отступного, так как между удержанием казной задатка и возможным убытком прямо и ясно порывается всякая связь и зависимость: задаток удерживается и тогда, когда никакого убытка нет,а если бы он и был, то казна наперед определяет возможный его размер десятью процентами покупной суммы»2.
Во-вторых, ст. 1057 Устава гражданского судопроизводства (ч. 1 т. XVI) предусматривает внесение покупателем на торгах по продаже арестованного имущества «не менее пятой части предложенной им последней цены» в качестве задатка. В ст. 1067 того же Устава (далее - УГС) устанавливается, что, «если остальные деньги не были уплачены в срок», «задаток присовокупляется к общей сумме, вырученной за имущество»5. Применяя аргументацию профессора И.Н. Трепицына к этому правоотношению, мы также должны прийти к выводу, что задаток, уплачиваемый в порядке ст. 1057 УГС, также должен быть признан отступным, так как, с одной стороны, покупатель, теряя задаток, вполне освобождается от исполнения своего обязательства (по внесению платы за купленный товар), а с другой стороны, продавец удовле-
натом, с одной стороны, и К.П. Змирловым и И.Н. Трепицыным - с другой, отметим лишь, что никем из критиков не подвергалось сомнению, что с учетом решения 1904 г. № 28 задаток по задаточной расписке имеет значение отступного. См.: Трепщын И.Н. Указ. соч. С. 161-162; Синайский В.И. Указ. соч. С-42; Тютрюмов ИМ. Указ. соч. С. 255. Трепщын И.Н. Указ соч. С. 161.
Свод Законов Российской Империи. Том XVI, часть 1. Издание 1914 года Пг, 1914.
80
. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
творяется полученным задатком и не может взыскать с отказавшегося покупателя убытки, вызванные необходимостью проведения новых торгов.
Задаток, вносимый покупателем при проведении публичных торгов, имеет с «отступным» по ст. 1688 СЗГ то общее последствие, что как в первом, так и во втором случае обязательство прекращается окончательно и бесповоротно в результате уплаты задатка стороной, ответственной за отказ от обязательства, своему контрагенту, который лишается вследствие этого возможности взыскать убытки, какими бы значительными по сравнению с задатком они ни были. Дальнейшее сопоставление приводит к обнаружению и некоторого отличия. Так, правила о задаточной расписке (ст. 1688 СЗГ) имеют двусторонний характер, т.е. допускают отступление от договора как стороны, внесшей задаток, так и ее контрагента, с тем, чтобы первая при отказе от договора теряла задаток, а вторая - возвращала в двойном размере. В то же время правила о публичных торгах (ст. 1495 СЗГ и ст. 1067 УГС) имеют применительно к задатку - отступному строго односторонний характер: отступиться от исполнения договора с потерей задатка может только сторона, предоставившая задаток, - т.е. покупатель, но не продавец1.
При рассмотрении института отступного, бывшего в русском праве одной из разновидностей задатка, мы уже отмечали сходства и различия между этими двумя институтами, главным из которых было то, что отступное прекращало действие обеспеченного им договора, в то время как при задатке договор продолжал действовать и от кредитора зависело, потребовать ли дальнейшего исполнения или взыскать причиненные убытки.
Другой важный момент применительно к этим институтам, каждый из которых служил обеспечению исполнения договора, заключался в том, что задаток обладал признаками лишь одностороннего обеспечения, тогда как обеспечительная функция отступного могла иметь двусторонний характер. Дело в том, что задаток при заключении договора уплачивался обязанной стороной в обеспечение своего обязательства перед управомоченной стороной. Например, покупатель платил задаток продавцу по до-
Напомним, что односторонний характер имело отступное и в немецком праве (ср., например, ст. 897 СГУ, § 359 ГГУ).
81
6-5324

О.Ю. Шилохвост
говору купли-продажи в обеспечение своей обязанности полностью уплатить покупную цену. Если в дальнейшем покупатель отказывался от договора, он терял задаток и сверх того должен был оплатить убытки продавца. Продавец же в случае отказа от договора должен был лишь вернуть полученный от покупателя задаток и оплатить убытки. Утрата продавцом задатка не имела обеспечительного значения, так как стороны в этом случае, по существу, возвращались в первоначальное положение.
Иначе складывались отношения по договору, обеспеченному отступным. В этом случае денежная сумма также уплачивалась обязанной стороной стороне управомоченной. Однако при отказе этой последней от договора она, как правило, уже не могла ограничиться только возвратом полученной суммы (что, как мы видели, имело место при задатке), так как должна была возвратить ее своему контрагенту в двойном размере. Таким образом, здесь уже не было возврата к первоначальному положению, так как обязанная сторона получала в качестве платы от управомоченной стороны денежное возмещение за отказ последней от договора В этом случае обеспечительная функция отступного имела двусторонний характер, так как каждая из сторон была заинтересована в исполнении договора под страхом утраты определенной денежной суммы.
И наконец, представляется целесообразным указать на признаки, отличающие отступное от неустойки. В литературе иногда встречалось не вполне обоснованное, на наш взгляд, смешение этих институтов. Так, К.П. Победоносцев причислял соглашение, по которому «обязанной стороне предоставляется... освободить себя от исполнения и развязать договор взносом определенной суммы», к соглашению о неустойке, которое составляет «один из ее видов»1. О неустойке «в значении отступного» писали также М.Я. Пергамент и В И Синайский2.
Объяснением такой позиции может отчасти служить указание ст. 1585 СЗГ о том, что «неустойка... взыскивается.. независимо от взыскания по исполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в силе, разве бы в содержании договора
1 Победоносцев К Указ соч С 278
г См Пергамент М Я Дот опорная неус гонка и mneptt, в рнмск >м и современном гражданском праве Одесса, 1899 С 261-162, Синайский В И Ука* соч С 4^
82
гаявя II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (до 1994 г.)
было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается». Данная формулировка, как представляется, в действительности устанавливала два режима неустойки: в качестве общего правила -неустойку кумулятивную, когда кредитор мог потребовать сверх уплаты неустойки или исполнения обязательства, или полного возмещения убытков, и в качестве исключения - «разве бы в содержании договора было разъяснено» - альтернативную неустойку, когда кредитор мог требовать только возмещения убытков1.
Последняя - альтернативная - неустойка действительно могла быть принята за отступное, так как и в случае неустойки, и при отступном обязательство прекращается уплатой определенной денежной суммы. Однако на этом чисто внешнем признаке сходство этих институтов заканчивается. Далее можно говорить о следующих принципиальных отличиях.
Во-первых, неустойка есть прежде всего штраф за неисполнение или за нарушение обязательства и в этом качестве требует наличия виновности должника2 Отступное - это всегда заранее согласованный сторонами способ прекращения обязательства, когда контрагент, действуя в рамках договора, заявляет о своем отступлении от договора, и, следовательно, невозможно говорить о какой-либо вине1.
Во-вторых, инициатива взыскания неустойки всегда принадлежит кредитору как стороне, управомочеиной требовать исполнения обязательства. В то же время инициатива использования отступного, как правило, принадлежит стороне обязанной, т.е. должнику, который, вместо исполнения должного действия, предпочитает потерять сумму отступного и тем освободиться от договора4.
И наконец, в-третьих, отступное могло уплачиваться как при самом заключении договора (как в случае с задаточной распиской), так и впоследствии - непосредственно после заявления стороны об отступлении от договора, тогда как неустойка всегда подлежала уплате после наступления определенных событий.
'См 1репицынИН Указ соч С !67
См 7/J?тщын И Н Укаэ соч С 168 Синшныш В И Ука) соч С 45
См Обязательства но дотворам С \\2, Гпнкут К Г Ука) соч С И7
Ч м Пергамент МЯ Указ соч С 262, Гинкуч KI Ук;и соч С I5I
83
О.Ю. Шилохвост
когда обязательство уже действовало и, кроме того, было уже нарушено'.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что под отступным в русском гражданском праве применительно к СЗГ понималась денежная сумма, уплачиваемая с тем, чтобы любая из сторон могла, заявив в любой момент об отступлении от договора, освободиться от связывавшего ее по этому договору обязательства Более широкое значение имело понятие «отступное» в смысле соглашения, содержавшего соответствующие условия.
Заключение такого соглашения, с одной стороны, целиком зависело от воли сторон (ст. 1530, 1545 СЗГ), которые всегда могли оговорить свое право отступиться от договора, в том числе и с предоставлением контрагенту какого-либо возмещения. С другой стороны, целый ряд норм о задатке (ст. 1494, 1688 СЗГ, ст. 1067 У ГС) разъяснялся судебной практикой в том смысле, что, утратив (или возвратив вдвойне) задаток, сторона могла отступиться от договора с тем, чтобы этот договор прекратился*.
§ 4. Замена исполнения и отступное в Своде гражданских узаконений губерний Остзейских (Прибалтийских)
Основой действовавшего до 1865 г. на прибалтийских землях частного права, наряду с местными обычаями, было германское право, осложненное элементами польского, шведского, датского законопорядков1. Вместе с германским правом применялись начала права римского. Свод гражданских узаконений (далее - СвГУ) был утвержден в 1864 г. и введен в действие с 1 июля 1865 г. в качестве части 111 Свода местных узаконений губерний Остзейских. Система СвГУ повторяла систему ч. 1 т. X Свода законов Российской империи (Свода законов гражданских): при отсутствии общей части нормативный материал располагался по схеме: «лица» - «ве-
' См ТрепицынИ Н Указ соч С 164
1 Впрочем, с приданием нормам закона о задатке (ст 1494 и 1688 СЗГ) значения отступного не соглашался К Н Анненков, считавший, что «задаток у нас вовсе не имеет значения отступного», и допускавший придание задатку значения от-сгушюго только по соглашению сторон (Анненков К Указ соч, С 240).
1 См Федоров А Ф Введение в курс гражданского права Прибалтийских губерний Одесса, 1898 С 21-22, Шершеневич ГФ Курс гражданского права. Том I Вып 2 Казань, 1902 С 44!
84
Глава II, Становление и развитие институтов замены исполнения a отступного в отечественном гражлянском праве (ао 1994 г.)
щи» - «обязательства». В регулировании обязательственного права преобладали начала римского частного права1. Правила о замене исполнения располагались в СвГУ в разделе X «О прекращении прав требований», а правила об отступном были помешены в раздел VI «О подкреплении прав требований» и раздел XII «Требования по договорам возмездного отчуждения».
С точки зрения рассматриваемых нами вопросов СвГУ интересен тем, что он стал первым собственно российским актом2, содержавшим регулирование замены исполнения и отступного, и остался единственным действовавшим в Российской империи гражданским законом, прямо регламентировавшим соответствующие институты.
Замена исполнения. Институту замены исполнения как одному из способов прекращения обязательств посвящено в СвГУ пять статей. В соответствии со ст. 3514 СвГУ «кредитор не может быть принуждаем к принятию.., иного предмета взамен того, который он вправе требовать»1. Таким образом, замена исполнения могла состояться только с согласия кредитора.
Для определения порядка совершения замены исполнения необходимо обратиться к предписаниям ст. 3521 СвГУ, в соответствии с которыми «представление в уплату вещей подлежит в своих последствиях правилам, о договоре купли постановленным». Главный вывод, который позволяет сделать указанная норма: замена исполнения непосредственно и окончательно прекращает существовавшее между должником и кредитором обязательство в момент передачи должником и принятия кредитором какого-либо имущества взамен условленного предмета обязательства. Следовательно, однозначно решается и вопрос (известный, впрочем, со времен datio in solutum римского права) о судьбе первоначального обязательства в случае, когда переданное
См Kacco J1A Обзор Остзейского гражданского права1 пособие к лекциям Юрьев, 1896 С 104
' Действовавшее с 1815 г Гражданское уложение Царства Польского, также содержавшее соответствующее регулирование, не может быть принято в расчет, так как вводилось в действие в качестве Кодекса Наполеона (французского Гражданского кодекса)
Здесь и далее СвГУ цитируется по изд Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских с продолжением 1912-1914 гг и с разъяснениями / Сост В Буковский Т Н.Рига, 3914.
85
О.Ю. Шнлохвост
кредитору имущество будет у него отсуждено (эвинцировано). Постановления ст. 3521 СвГУ отсылают к правилам о «договоре купли», а следовательно, в этом случае к должнику, передавшему кредитору имущество взамен первоначально согласованного предмета исполнения, должны применяться нормы о продавце, продавшем товар ненадлежащего качества. Таким образом, в случае эвикции названного имущества у кредитора между должником и кредитором возникает новое обязательство, не затрагивающее обязательство, прекращенное заменой исполнения: должник будет обязан «очистить кредитора», т.е. возместить ему убытки, причиненные эвикцией (ст. 3215, 3234 СвГУ)1.
Еще одним свидетельством сильного влияния положений римского права на регулирование замены исполнения является наличие в СвГУ правил о datio in solutum necessaria, те. об обязанности кредитора в некоторых случаях принять предлагаемую кредитором замену исполнения. Правила эти сводились к следующим. Если для погашения требования кредитора по денежному обязательству требовалась продажа имущества должника, которая, в свою очередь, привела бы к несостоятельности должника2, кредитор «должен довольствоваться, в виде исключения, принятием вместо денег другой вещи или переводом на него принадлежащих должнику требований» (ст. 3518 СвГУ)'. В этой норме, как видим, предусмотрено «в виде исключения» отступление от главного условия допустимости замены исполнения, а именно необходимости согласия кредитора, который и вопреки своей воле должен был принять от должника в уплату долга другие вещи или права требования4. Такая обязанность лежала на
1 Не подлежит сомнению, что в случае, если должник взамен исполнения передавал кредитору право требования, к такому должнику следует применять правила о цеденте, который отвечает только «за истинность требования, но не за надежность его» (ст 3481 СвГУ)
г Подтвер/кдаiь возможную несостоятельность должен был сам должник, на котором, как указывал В И Буковский, «лежит обязанность доказать наличность угрожающего ему конкурса путем представления своего актива и пассива» (Свод гражданских узаконений С 1465)
1 Правило ст 3518 СвГУ, являвшееся для должника своеобразной льготой, не применялось к «должникам бессовестным, равно как и к таким, обязательства которых основываются на недозволенных действиях» (ст 3519 СвГУ)
4 Как указывает В И. Буковский в комментарии кет 3518 СвГУ, «принадлежащие должнику долговые требования подлежат принятию лишь на последнем месте,
86
. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
кредиторе, однако, только в случае, «если он будет настаивать на уплате» (ст. 3518 СвГУ), и, следовательно, он всегда moi уклониться от такой «обязательной замены», заявив, например, о своем согласии на отсрочку исполнения. Последнее обстоятельство представляется весьма существенным, так как, требуя немедленной уплаты долга, кредитор был бы вынужден, по буквальному значению нормы ст. 3518 СвГУ, довольствоваться принятием вещи или требования, реализация которых могла бы и не покрыть полностью долга1.
С учетом последних соображений определенной гарантией защиты интересов кредитора следует считать правило ст. 3520 СвГУ, в соответствии с которым, если вместо денег в уплату долга передается вещь, «право взять из числа принадлежащих должнику ту или другую по сходной цене предоставляется усмотрению кредитора». Однако право выбора, как указывал В.И. Буковский, ограничивалось лишь теми вещами, которые будут предложены кредитору «как менее нужные должнику»2.
Относительно, наконец, предмета замены исполнения можно заметить следующее. Анализ положений ст. 3514, 3517, 3518, 3520 и 3521 СвГУ свидетельствует, что исполнение денежных обязательств и обязательств по передаче определенной вещи могло заменяться либо соответственно предоставлением вещей или уплатой денежной суммы, либо уступкой кредитору должником своего права требования к третьим лицам. Кроме того, исходя из общего понятия обязательства (ст. 2907, 2919 СвГУ), замена исполнения могла состоять и в совершении «известного действия, имеющего материальную ценность» (выполнении работ, ока-
те при отсутствии других средств» (Свод гражданских узаконений С 1466) Определенная последовательность была установлена и применительно к вещам В соответствии со ст 3520 СвГУ к принятию недвижимостеи кредитор «мог быть принужден лишь в том случае, когда не достает движимых вещей и когда при продаже недвижимостеи не найдется покупщика, дающего сходную цену» Такая ситуация представляегся вполне допустимой Формулировка ст 1518 СвГУ («кредитор должен довольствоваться») явно указывает на то, чго с принятием другой веши или требования обязательство должника прекращается, и в случае, когда кредитор не смог бы получить полное удовлетворение от реализации переведенного на него требования, оставшаяся часть долга погашалась (см Обязательственное право губерний Прибалтийских (из лекций проф Эрдмана) / ( Пер МО Гредингера Рига, 1908 С 79) Свод гражданских узаконений С 1466
87
О.Ю. Шилохвост
зании услуг и т п). Такое широкое понимание предмета замены исполнения, закрепленное в СвГУ, существенно отличалось от господствовавших в ци в ил истин ее кой науке выводов, сделанных применительно к замене исполнения по СЗГ, в соответствии с которыми допускалась замена денег «известным предметом» и наоборот, но не замена какого-либо предмета на «обязательственное право»1.
Таким образом, можно выделить следующие характерные особенности замены исполнения в СвГУ Во-первых, под заменой исполнения понималось соглашение сторон, по которому кредитор соглашался принять от должника во исполнение обязательства какой-либо иной предмет, отличающийся от первоначального предмета обязательства, с тем, чтобы принятие такого предмета прекращало обязательство Во-вторых, в ряде случаев кредитор обязан был принять замену исполнения, предложенную должником. В-третьих, взамен первоначально согласованного предмета исполнения должник мог предложить совершение определенного действия, передачу различных видов имущества, как-то: денег, вещей, а также прав требования к третьим лицам. И наконец, в-четвертых, к должнику, передавшему взамен исполнения какое-
1 Сч, в частности Анненков К Указ соч С 82 Столь широкое понимание в СвГУ предмета замены исполнения сближает этот институт с институтом новации, когда любое обязательство «могло быть отменяемо обращением его в новое посредством особого между участвующими в сделке договора» (ст 3577 СвГУ) Как видно, замена исполнения, состоявшая не в передаче, а только в обещании передачи должником кредитору какого-либо имущества (никаких определенных указаний, свидетельствовавших о реальном, а не консенсуальном характере соответствующего соглашения, в СвГУ не было), также могла бы рассматриваться в качестве обновления обязательства, первоначально существовавшего между теми же контрагентами, когда кредитор и в том и в другом случае приобретал новое право требования, тем более, что как замена исполнения, так и новация допускались только при наличии специального о том соглашения Не отрицая наличия общих черт у замены исполнения и новации, отметим, что последняя, как правило, подразумевала наличие определенной связи, по выражению В И Буковского, «внутреннего соотношения» между первоначальным обязательством и обновляемым При отсутствии такого соотношения, как указывал В И Буковский, «происходит не обновление, но отмена прежнего договора» (Свод гражданских узаконений С 1503-1504) В то же время правила о замене исполнения соответствующего требования не содержа-; ли, и с согласия кредитора обязательство подлежало прекращению предоставлением (или соглашением о предоставлении) предмета, совершенно отличного от первоначально согласованного
88
Глава If. Становление и развитие институтов замены исполнения a отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
либо имущество, подлежали соответственно применению правила о продавце (если передавалась вещь) и о цеденте (если передавалось право требования). Все эти особенности свидетельствуют о том, что регулирование института «замены исполнения» в СвГУ по своему содержанию более, чем в какой-либо другой из рассмотренных правовых систем, соответствовало подходам римского права к регулированию datio in solutum.
Отступное. Отступное в смысле имущественной ценности, утрачиваемой стороной по договору в обмен на право в любое время отступиться от договора и тем прекратить его действие1, в СвГУ является частным случаем задатка «в случаях особого о том соглашения»2. Этой разновидности задатка посвящена ст. 3367 СвГУ, которая гласит: «Если между сторонами будет постановлено условие, что договор, уже заключенный, может быть отменен с потерею задатка, и если в таком случае отступление последует со стороны давшего задаток, то он его лишается; если же отступится противная сторона, то она должна возвратить задаток вдвойне». Главным практическим последствием указанной сделки было то, что сторона, удержавшая (или получившая) отступное, не могла сверх него требовать от своего контрагента возмещения убытков.
Из ст, 3367 СвГУ, помимо того, что прекращение договора с потерей задатка должно быть специально оговорено сторонами, вытекает лишь, что задаток в смысле отступного есть, как и в ст. 1688 СЗГ, мера двусторонняя, т.е. «отступиться от договора» может как сторона, давшая задаток, так и сторона, его получившая
Следовательно, коль скоро отступное является лишь формой задатка, для разрешения других вопросов, связанных с отступным, - в чем может выражаться, когда дается и т.д. - необходимо обращение к правилам СвГУ, относящимся собственно к задатку В соответствии со ст. 3360 СвГУ «в задаток могут быть даваемы не только наличные деньги, но и другие ценности». Под понятие «другие ценности», как указывал В.И. Буковский, подпадают и «права требования лица, дающего задаток»3. Следовательно,
Профессор К Эрдман определял отступное как «известную премию при свободе обоих контрагентов отступиться от договора» (Обязательственное право губерний Прибалтийских С 175)
' Тютрюмов ИМ Гражданское право Юрьев, 1922 С 255 Сиод гражданских узаконений С 1343
89
O-fO. Шилохвост
предметом задатка (а значит, и отступного в случае особого о том соглашения), как и предметом замены исполнения, может быть любое имущество, в том числе деньги, иные веши, права требования. По предмету своему задаток в СвГУ, таким образом, существенно отличался от задатка по СЗГ, где он понимался только в смысле «денежной суммы»1.
Анализ постановлений СвГУ о том, что задаток «есть то, что при заключении договора будет дано одною стороною другой» (ст. 3359) и что «простое обещание задатка не дает еще никаких прав и таковые устанавливаются лишь действительной выдачей онаго» (ст. 3361), приводит к следующим выводам. Задаток (а в соответствующих случаях и отступное) должен выдаваться при заключении договора. Кроме того, соглашение о задатке (отступном) рассматривается только как сделка реальная2, и, следовательно, если при заключении договора задаток не был дан, а лишь обещан, то следует рассматривать соответствующий договор как заключенный без условия о задатке. Здесь можно констатировать, по существу, совпадение соответствующих правил СвГУ с разъяснениями Кассационного Департамента Правительствующего Сената, дававшимися применительно к различным случаям выдачи задатка, предусмотренным СЗГ.
Определив существенные условия, которые необходимо соблюдать при выдаче задатка, вернемся к нормам СвГУ, относящимся к случаям, когда задаток выступает в форме отступного. Помимо уже разбиравшейся нами ситуации, когда придание задатку значения отступного допускалось только при наличии о том специального соглашения сторон (ст. 3367 СвГУ), необходимо упомянуть, что в ст. 3368 СвГУ содержалось два исключения из указанного правила. Задаток имел значение отступного «и без особого о том условия», во-первых, «когда договор, по случаю которого дан задаток, еще не был окончательно заключен и состоял в одном только предварительном уговоре» (п I ст. 3368), и, во-вторых, «когда между договорившимися условлено, чтобы в случае неисполнения одним из них своего обязательства в опре-
См МеперДИ Русское гражданское право Ч 2 М, 1997 С 182, Шершенч вачГФ Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г) С 291 О том, что к моменту отступления от договора «отступное» должно находиться у одного из контраген гов, свидетельствует и формулировка гг 3367 СвГУ « он его лишается », « она должна возвратить вдвойне»
90
II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
деленный срок другой освобождался от принятого им на себя» (п. 2 ст. 3368)'.
С отступным в смысле п. 2 ст. 3368 СвГУ имел много общего и институт «отступления по раскаянию», предусмотренный ст. 3939 и 3940 СвГУ. Последний представлял собой (применительно к договору купли-продажи) соглашение о праве каждой из сторон в -течение определенного срока отказаться от договора, если «она раскается в сделке». Это означало, что если до истечения условленного срока (он в разных местностях колебался от двух месяцев до года) сторона не заявит о своем отказе от договора, такой договор вступал в силу. Если же в течение этого срока одна из сторон заявляла о своем «раскаянии в сделке», то договор считался вовсе не заключенным. Как следует из комментария к ст. 3939, такое соглашение часто сопровождалось «условием о взносе отступающей стороной известной суммы... в пользу другой»2. В этой ситуации налицо, как представляется, существенные условия отступного: «известная сумма» предоставляется в качестве платы за отказ от договора, который после такого отказа прекращается. Отличие от отступного, предусмотренного в п. 2 ст 3368 СвГУ, заключалось в том, что там определенный срок давался на совершение положительного действия («исполнение своего обязательства»), а при «отступлении по раскаянию» в соответствующий срок необходимо было совершить действие отрицательное («заявить об отказе»). Кроме того, еще одним отличием было то, что отступное - задаток - вносилось одновременно с заключением договора, а «отступное по раскаянию» могло вноситься и после заявления об отказе от договора, т.е. выступать в качестве сделки консенсуальной.
Среди особенностей регулирования в СвГУ института отступного нельзя не отметить, что указание о различном характере отступного и неустойки содержалось непосредственно в самом законе В соответствии с примечанием к ст. 3369 СвГУ «от неустойки дблжно отличать встречающееся в договорах побочное
Оба условия - и о предварительном договоре и о сроке, в который заключенный договор должен приобрести законную силу, - весьма напоминают порядок заключения договора )апродажи с выдачей задаточной расписки (ст 1688 СЗГ). применительно к которому задаток в Своде законов Российской империи также
( рассматривался в качестве отступного
' Свод гражданских узаконений С 1692
91
О.Ю. Шилохвост
определение, по которому одной стороне предоставляется отступиться от договора без спроса другой, вносом или потерею известной суммы».
Таким образом, можно заключить, что отступное по СвГУ в самом общем виде представляло собой соглашение сторон, в соответствии с которым при заключении договора одним контрагентом в пользу другого вносилось имущество (вещи или права требования), обусловливавшее право любого из них в любое время отказаться от договора При этом контрагент, заявлявший об отступлении от договора, терял отступное (или возвращал его вдвойне), а сам договор прекращался.
§ 5. Замена исполнения и отступное в проекте книги V Гражданского уложения Российской империи
Русское гражданское законодательство, как мы уже отмечали, характеризовалось многочисленностью и разнородностью источников, что не могло не сказываться на эффективности правового регулирования экономического оборота в нашей стране. Кроме того, действовавшие законы, и прежде всего ч. 1 т. X Свода законов (Свод законов гражданских), к концу прошлого века уже не отвечали ни по существу, ни по объему правового регулирования насущным потребностям динамично развивающейся экономики России'.
Все эти обстоятельства во многом способствовали форсированию работ по пересмотру и дополнению гражданского законодательства. В 1882 г. императором Александром III была учреж-
Одни отношения - перевозка, страхование, пожизненная рента, простое товарищество и др - вообще не были урегулированы в Своде законов гражданских, регламентация других - и прежде всего относящихся к обшей части обязательственного права - была весьма фрагментарной и поверхностной Достаточно отметить, что важнейшим с точки зрения устойчивости гражданского оборота вопросам заключения, исполнения и прекращения обязательств (притом только договорных) в Своде законов гражданских было посвящено всего 26 статей, в то время как соответствующий раздел в Гражданском уложении Царства Польского состоял из более чем 300 статей, а в Своде гражданских узаконений губерний Прибалтийских-около 700 (см Введение к объяснительной записке к проекту книги пятой Гражданского уложения // Гражданское уложение Книга пятая Обязательства проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения Т 1 Ст 1-276 с объяснениями СПб,1899 С II)
92
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
дена Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения (далее - ГУ). По содержанию проект ГУ был разбит на книги, при этом нормы обязательственного права должны были составлять книгу V. Первый проект книги V «Обязательства» был подготовлен через семнадцать лет и в 1899 г. издан с подробнейшей объяснительной запиской в пяти томах. В дальнейшем проект еще дважды (в 1903 и в 1905 гг.) пересматривался Редакционной комиссией и после одобрения особым совещанием при Министерстве юстиции был внесен в 1913 г. в Государственную Думу. Начавшаяся вскоре первая мировая война и связанные с ней события политической жизни отодвинули на второй план законодательные работы по реформированию экономического оборота, и проект этот так и не был утвержден Думой до самого ее роспуска в 1917 г.
Проект ГУ, таким образом, стал своеобразным юридическим памятником, значение которого, однако, далеко выходит за рамки исторической эпохи, к которой он относится Этот проект еще на стадии разработки (благодаря тому, что каждый его вариант широко публиковался) был введен в научный оборот и с тех пор обсуждался, комментировался и критиковался наряду с действовавшими актами русского и иностранного гражданского законодательства.
Не только историческое, но и практическое значение получил проект ГУ в наше время. Проводимое с начала 1990-х гг. реформирование гражданского законодательства на конкурентных и рыночных началах настоятельно требовало как создания новых правовых конструкций и схем, так и восстановления изначального содержания многих цивилистических институтов. В этой ситуации положения проекта ГУ превратились из «исторического фона» развития того или иного института в реальные и весомые аргументы научных дискуссий, касающихся самых насущных и актуальных проблем современного гражданского права. Чем же объяснить тот факт, что проект ГУ, никогда не бывший законом, спустя сто лет после своего создания становится одним из авторитетнейших источников, на который современные отечественные цивилисты ссылаются чуть ли не чаще, чем на догму римского частного права1?
Вряд ли было бы обоснованным называть проект ГУ в качестве непосредственного источника заимствования, использовавшегося при подготовке проектов
93
О.Ю. Шилохвост
Помимо чисто внешних объяснений, связанных с особенностями современного этапа развития отечественной цивилистики, имеется целый ряд объяснений внутренних, касающихся свойств самого проекта. Прежде всего проект ГУ, содержание и формулировки его норм были результатом длительного, высокопрофессионального научного анализа и сопоставления положений действовавшего русского гражданского права с соответствующими положениями гражданских законов Западной Европы. Из иностранных источников, как отмечалось в литературе, наибольшее влияние на проект оказали французская и немецкая правовые системы'. Поскольку и та и другая системы во многом основывались на достижениях римского права, то можно говорить о своеобразной «рецепции» римского права в проекте ГУ2.
Другой особенностью проекта ГУ было то, что разрабатывался он все-таки на основе действовавшего гражданского права. В расчет принимался опыт применения как общих и местных гражданских законов империи, так и норм обычного права, содержавшихся в решениях волостных судов. С этой точки зрения можно констатировать, что проект ГУ был составлен с учетом национальных, исторических и экономических особенностей России.
И наконец, следует отметить, что по объему правового регулирования обязательственных отношений проект превосходил не только действовавший в 1832-1917 гг. Свод законов гражданских, но и все последующие кодификации гражданского законодательства в нашей стране, включая действующий Гражданский
первой и второй частей действующего ГК РФ. Однако говорить об определенном, скорее опосредованном, влиянии положений проекта ГУ на последнюю отечественную кодификацию не только можно, но и должно Один из руководителей работ по подготовке проекта ГК - С.А Хохлов писал о проекте ГУ как об одном из элементов научной базы ГК, о «большом значении для современной кодификации., опыта разработки отдельных видов., обязательств в проекте российского Гражданского уложения» (см. Хохлов С А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса// Гражданский кодекс Российской Федерации Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред О М Козырь, А.Л. Маковского. С.А. Хохлова. М, 1996. С. 225). См., например: Гуляев A.M. Русское гражданское право, обзор действующего законодательства и проекта гражданского уложения. 2-е изд., доп. СПб., 1911. С. 13 Рецепция, пусть и такая опосредованная, важна потому, что приобщала oiene-ственную цивилистику к многовековому опыту применения системы наибо ice развитого регулирования частноправовых отношений.
94
Глава If. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
кодекс РФ1. Количественная сторона позволяет рассматривать проект как пример наиболее детальной и подробной разработки институтов обязательственного права за всю историю отечественного гражданского законодательства.
Переходя непосредственно к рассмотрению положений проекта о замене исполнения и отступном, необходимо отметить, что в ГУ было сохранено характерное как для римского и западноевропейского гражданского права, так и для действовавшего русского гражданского законодательства раздельное регулирование этих двух институтов.
Замена исполнения. Правила о замене исполнения излагались в проекте ГУ применительно к предмету исполнения обязательства (отделение I главы III). Правила эти в неизменном виде входили во все публиковавшиеся проекты ГУг. В соответствии с первым предложением ст. 98 обязательство признавалось исполненным «если должник передал верителю (кредитору. - О.Ш.), с его согласия, взамен условленного предмета обязательства какое-либо иное имущество»'. Из приведенной формулировки следуют два важных вывода.
Во-первых, замена исполнения тогда только окончательно прекращала обязательство, когда на то имелось согласие кредитора. Таким образом, несмотря на наличие в действовавшем русском праве целого ряда случаев так называемой обязательной замены исполнения, когда кредитор обязан был принять предложенную должником замену (см., например, примечание к ст. 1540 СЗГ, ст. 3518-3520 СвГУ), составители проекта ГУ, совершенно основательно, на наш взгляд, предпочли в качестве общего правила включить в соответствующую норму требование о согласии кредитора на замену исполнения.
Проект книги V «Обязательства» содержал 1216 статей. В Своде законов гражданских обязательственному праву было посвящено 706 статей, в ГК РСФСР 1922 г. -310 статей, в ГК РСФСР 1964 г. - 317 статей, в разделах III и IV ГК РФ - 803 статьи.
В проекте 1899 г, это была ст. 90, в проекте 1903 г - ст. 68, в проекте 1905 г -ст 1628.
Здесь и далее цитируется проект ГУ, переданный на рассмотрение в Государственную Думу в 1913 г. (см.: Гражданское уложение. Книга пятая Обязательственное право. Проект, внесенный 16 октября 1913 г. Министром Юстиции в Го-суд. Думу СПб., 1913).
95
О.Ю. Шилохвост
Во-вторых, поскольку под термином «имущество» в проекте понимались «как предметы физические... так и права и требования»1, то представляется, что взамен исполнения с согласия кредитора должник мог передавать не только деньги, вещи, но и принадлежащие ему права требования2. Более того, имея в виду определение предмета обязательства как обязанности «передать имущество либо совершить или не совершить какое-либо иное действие» (ст. 1 ГУ), а также ссылки составителей проекта на аналогичные положения иностранных законодательств (ст. 1414 ЛГУ, ст. 1100 СГУ, § 364 и 365 ГГУ), необходимо признать, что замена исполнения может также заключаться в совершении должником определенных действий либо в воздержании от их совершения.
Далее, в ст. 98 ГУ разрешается традиционный для замены исполнения, начиная с datio in solutum римского права, вопрос о правовых последствиях отсуждения у кредитора имущества, переданного ему должником взамен исполнения. Ссылаясь в объяснительной записке на спорность данного вопроса в науке, составители проекта присоединяются к точке зрения (нашедшей свое отражение в подавляющем большинстве действовавших в то время законов - ст. 3521 СвГУ, ст. 1414 ЛГУ, ст. 1100 СГУ, § 365 ГГУ) об окончательном прекращении обязательства с принятием кредитором какого-либо имущества взамен исполнения. При этом кредитору «в случае отсуждения имущества или отсутствия в нем надлежащих качеств» должно быть предоставлено право «на очистку со стороны должника подобно тому, что имеет место, когда у покупателя и вообще у приобретателя на возмездном основании отсуждается приобретенное им имущество»3. С учетом изложенного второе предложение ст. 98 ГУ было сформулировано следующим образом: «Должник в этом случае (имеется в виду
1 См.: Гражданское уложение Книга пятая Обязательства: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. С L.
2 В одном из подготовительных вариантов к первому проекту ГУ, составленном В.И. Голевинским, предмет исполнения определялся более четко: должник в целях прекращения обязательства мог предложить кредитору ((имущество, или право, или требование» (см.: Первоначальный проект общих положений об обязательствах. С объяснительной запискою / Сост. В.И. Голевинский. СПб., 1890. С. 84-85).
1 См/ Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства... С. 194-195.
96
Глава П. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве (ао 1994 г.)
замена исполнения. - О.Ш.) несет ответственность по правилам об очистке»1.
Правила об «очистке», под которой в проекте ГУ понималась ответственность продавца перед покупателем в случаях, когда «по основанию, возникшему до продажи, от покупщика, во исполнение... судебного решения, будет отобрано проданное ему имущество..., либо оно окажется обремененным в пользу третьих лиц правами, которые в момент заключения договора были покупщику неизвестны» (ст. 215), сводились к следующему. В случае отсуждения у покупателя проданного ему имущества продавец был обязан возместить покупателю убытки, понесенные вследствие отсуждения (в том числе покупную цену, издержки по совершению продажи, судебные издержки, уплаченные третьему лицу, и доходы, ему возвращенные), и сверх того уплатить проценты «на всю сумму вознаграждения со дня передачи имущества тому лицу, коему оно отсуждено» (ст. 218). Такая же обязанность в силу указания ст. 98 ГУ ложилась на должника, передав-
1 Нельзя не отметить в связи с указанной формулировкой, что проект ГУ распространял на замену исполнения лишь те правила о купле-продаже, которые относились к ответственности продавца за недостатки в проданном имуществе, в то время как в некоторых законах (ст. 3521 СвГУ, ст. 1414 АТУ) соответствующая аналогия была полной. Последнее представляется не вполне обоснованным в качестве общего правила и могло бы считаться допустимым лишь в тех случаях, когда стороны в соответствующем случае, договариваясь о замене исполнения, не согласовали каких-либо условий (о размере, сроке и порядке передачи, ответственности за случайную гибель имущества и т.д.), что повлекло в дальнейшем неопределенность или могло вызвать спор. В таком случае применение по аналогии к замене исполнения правил о купле-продаже (мене, дарении) представляется не только желательной, но и необходимой.
И.Н Трепицын, в частности, прямо указывал, что «не все правила, относящиеся к купле-продаже, можно применить и к datio in solutum» (Трепицын И.И, Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения: Общая часть обязательственного права. С. 289) Как следует из объяснительной записки, составители проекта также сомневались в целесообразности безоговорочного «уподобления... договору продажи» отношений, вытекающих из «передачи имущества взамен условленного предмета обязательства», результатом чего стало совершенно обоснованное решение о применении к замене исполнения лишь правил об ответственности продавца за недостатки в проданном имуществе (см.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства... С. 195)
97
7-5324

О.Ю. Шилохвост
шего кредитору какое-либо имущество, в случае отсуждения последнего этого имущества третьими лицами1.
Таким образом, можно заключить, что правовое регулирование замены исполнения в проекте ГУ содержало характерные признаки и существенные условия, позволявшие определить данный институт как один из способов прекращения обязательств. В самом общем виде замена исполнения может быть охарактеризована как двусторонняя сделка, результатом которой было прекращение обязательства предоставлением взамен первоначального его предмета какого-либо иного имущества.
Отступное. В проект ГУ были включены нормы об отступном двоякого рода. С одной стороны, соглашение об отступном рассматривалось как самостоятельное условие при заключении дого-; вора, а с другой стороны, регламентировалась ситуация, когда качестве отступного выступал задаток, внесенный при заключении договора. Однако и те и другие правила были помещены в подраз-'| деле «Задаток, отступное и неустойка» таким образом, что поста-; новления об отступном как самостоятельном условии договора] располагались среди норм о задатке. Тем самым самостоятельное,; не связанное с задатком соглашение об отступном «смешивалось»] с задатком в значении отступного. Как следует из «Журналов ре-1 дакционной комиссии», такое решение было принято членами ко-| миссии вполне сознательно, так как при редактировании одного из! предварительных вариантов проекта 1899 г., содержавшего обособленное подразделение «Об отступном», было постановлено: заголовок «Об отступном» исключить, а к заголовку «О задатке» прибавить «об отступном и неустойке»2. Такое решение можно,| вероятно, объяснить следованием отечественной традиции гражданского законодательства: как мы видели, специальных норм об! отступном СЗГ не содержал, а значение отступного придавалось!
К ответственности должника, как представляется, должны были применяться и| другие правила об ответственности продавца при отсуждении у покупателя части имущества (ст 218), при обнаружении «на проданном имуществе прав третьих лиц» (ст 219), «при отсутствии в проданном имуществе обещанных ка-[ честв» (ст 220-224), при «обнаружении в проданном имуществе недостатков»] (ст 225-229)
См Журналы редакционной комиссии, Высочайше учрежденной для составле-1 ния проекта Гражданского уложения Проект книги V (Обязательства) Заседа-j ния комиссии с 10 января 1898 г по 2 апреля 1899 г СПб , 1%1 С 26
98
Глава II. Становление и развитие институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражланском праве (ао 1994 г.)
судебной практикой некоторым разновидностям задатка (ст. 1685, 1688ч. 1т.Х).
Переходя непосредственно к рассмотрению норм проекта об отступном как самостоятельном соглашении или, как выражались члены Редакционной комиссии, «отступном в чистом виде», необходимо отметить, что эта разновидность отступного первоначально не предусматривалась1 и была включена в проект 1899 г. по предложению И.И. Карницкого и Н.А. Тура3. Соответствующая норма содержалась во всех последующих вариантах ГУ и в проекте, внесенном в Государственную Думу, выглядела следующим образом: «При заключении договора каждая из сторон может выговорить себе право отступиться впоследствии от договора, с уплатой другой стороне определенной в договоре денежной суммы в виде отступного» (ст. 61)\
Как следует из приведенного правила, обязательство прекращалось по заявлению одного из контрагентов только в том случае, когда такое право было согласовано сторонами при заключении договора. Кроме того, формулировка «отступиться впоследствии... с уплатой..,» свидетельствует о том, что уплата отступного должна была производиться одновременно с заявлением стороны об отступлении от договора либо сразу вслед за таким заявлением. Последнее позволяет квалифицировать соглашение об отступном как сделку консенсуальную, для вступления в силу которой достаточно только достижения соответствующего соглашения4.
Само собой разумеется, что и при отсутствии в проекте специальных указаний сторона, получившая отступное при прекращении обязательства, не могла в дальнейшем требовать уплаты
В «Первоначальном проекте » В И Головинского содержалась только норма об «отступлении or договора», если что-либо «дано как ладатою> (см Первоначальный проект общих положений об обяэагельствах С 37} См Журналы редакционной комиссии С 25-26
В проекте 1899 г по была ст 52, в проекте 1903 i - сг 36, в проекте 1905 г -ст 1596
Практическое значение этот вывод приобретает в случае, когда сторона, (аявив об отступлении от договора, в дальнейшем медлит или уклоняется от уплаты отступного Другая сторона в этой ситуации имела право требовать только уплаты отступного (так как соо1Ветствующее условие вступило в силу с момента заключения контрагентами соглашения об отступном), но не исполнения обязательства
99
О.Ю. Шилохвост
неустойки или возмещения действительно понесенных убытков. Как неустойка, так и убытки подлежали уплате только при виновном нарушении обязательства. В случае же наличия соглашения об отступном не представляется возможным говорить о какой-либо вине стороны, отступающей от договора: она в данном случае действует в строгом соответствии с достигнутым соглашением, а следовательно, действует правомерно. Отступное в таком виде было призвано облегчить сторонам прекращение обязательства, а вовсе не вознаградить за убытки, причиненные таким прекращением. Хотя, конечно, нельзя отрицать, что и в этом случае стороны, обговаривая условия прекращения обязательства и согласовывая размер отступного, соотносили его с возможными убытками. Чем большими могли быть убытки от прекращения; обязательства, тем, вероятно, о большем размере отступного до-i говаривались стороны.
Поскольку все остальные условия об отступном были сфор-| мулированы в ГУ применительно к обоим видам этого института мы рассмотрим их после анализа положений проекта о задатке значении отступного.
В соответствии со ст. 62 ГУ, «если в договоре, заключенно» с выдачей задатка, стороны выговорили себе право отступитьс| от договора, то при отсутствии иного соглашения задаток имее1 значение отступного. Если одна из сторон отступится от дого-] вора, то задаток теряется или возвращается в двойном количестве, смотря по тому, отступилась ли от договора сторона, давшая задаток или получившая его»1. По рассмотрении этого правила можно заключить, что составителями проекта было в этом случае воспринято положение действовавшего законодательств ва, в соответствии с которым (ст. 1688 СЗГ) задаток, уплачи-1 ваемый по задаточной расписке при заключении договора за-| продажи или купли-продажи, терялся одной стороной либо возвращался другой стороне «в двойном количестве», в зависимости от того, кто из контрагентов отступался от договора. Указанным положениям при этом был придан характер общего правила, применимого к любым договорам (а не только к предварительным, как при задаточной расписке).
В проекте 1899 г. это была ст. 53, в проекте 1903 г. - ст. 37, в проекте 1905 г. ст. 1597.

<< Пред. стр.

страница 2
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Copyright © Design by: Sunlight webdesign