LINEBURG


страница 1
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

УДК 347 ББК 67 404 Ш59

Шилохвост О.Ю.
Ш 59 Отступное в гражданском праве - М. «Статут»,
1999 -251с
ISBN 5-8354-0025-Х
Представленная работа является первым в российском гражданском праве монографическим исследованием отступного как способа прекращения обязательств На основе анализа действующею законодательства, судебно-арбитражной практики и положений цивилистической доктрины автор рассматривает теоретические и практические вопросы, связанные с содержанием, условиями и порядком заключения и исполнения соглашения об отступном
Использование обширного законодательного, научного и исторического материала позволяет проследить эволюцию взглядов и представлений об отступном от римского частного права до наших дней Особое внимание уделяется истории становления и развития этого института в отечественном праве
Предназначается для студентов и аспирантов, преподавателей и правоведов, практикующих юристов, всех, кто заинтересован в изучении и эффективном применении отступного - одного из интереснейших цивилистических институтов
УДК 347 ББК 67 404
ISBN 5-8354-0025-Х
©ОЮ Шилохвост, 1999
©АЛ Маковский, предисловие, 1999
© «Статут», редподготовка, оформление, 1999

ПРЕДИСЛОВИЕ
Книга О Ю Шшюхвоста, предварить которую небольшим вступлением я имею че^ю и уд^йо^о^Ьг.е, представляет несомненный теоретический интерес и имеет очевидную практическую полезность
Как ни странным это может показаться, но за двухвековую историй русской цивилистики монографическое исследование отступного и связанных с ним проблем появляется впервые Институт, известный еще из римского права и повседневно применявшийся в российской действительности прошлых столетий, впервые удостаивается обсуждения не в журнальных статьях, а в отдельной книге Содержание ее свидетельствует об обоснованности такого подхода
Краткий текст статьи 409 Гражданского кодекса, возродившей отступное в нашем праве, не создает впечатления о сложности и многозначности этого института И только внимательный взгляд и квалифицированный анализ позволяют увидеть тесные связи отступного едва ли не со всеми институтами общей части обязательственного права - с альтернативными обязательствами, с заменой исполнения, новацией, задатком, неустойкой и др Препарируя эти связи и определяя соотношение отступного с названными институтами, автор не только решает интересные теоретические задачи, но и дает важные для практики ответы на вопросы о том, в каких случаях, какие нормы обязательственного права и в каком сочетании подлежат применению
За выявлением связей разных институтов и необходимым для практики их разграничением в книге О Ю Шилохвоста ясно видна на втором плане более крупная проблема Институты общей части обязательственного права, в законе тщательно «расфасованные» в отдельные нормы, в жизни реальных правоотношений тесно переплетаются, дополняют и даже замещают друг друга В нашей литературе немного работ, в которых проблема их взаимосвязи и многофункциональности была бы показана так выпукло
AJL Маковский
И для законодателя, и для правоприменителя эта проблема имеет не последнее значение.
Она не единственная из крупных проблем, которые внимательный читатель увидит в настоящей книге, посвященной, на первый взгляд, всего лишь частному случаю прекращения обязательств. Аргументация автора в пользу консенсуального характера соглашения об отступном существенна для каждого, кто всерьез задумается над, казалось бы, очевидным основанием деления договоров на консенсуальные и реальные. Крайне интересны для понимания одного из главных принципов гражданского права - принципа свободы договора - содержащиеся в книге соображения по поводу возможности отступного от обязательств, имеющих основанием возникновения не только договор, но и судебное решение или иной обязательный акт государственного органа.
Помимо теоретического интереса и практической полезности, книга О.Ю. Шилохвоста примечательна еще, по крайней мере, в двух отношениях.
Прежде всего, личностью самого автора. Мы не часто обращаем внимание на появление в нашей науке новых достойных имен, пока их обладатели не заявят о себе первой монографией. Для О.Ю. Шилохвоста это первая книга. Но все, кому пришлось соприкасаться с делом новой кодификации гражданского законодательства России и стран СНГ, уже давно знают Олега Юрьевича как незаменимого участника этой благотрудной работы. Привлеченный к ней еще С.А. Хохловым, обладавшим особым чутьем на талантливую молодежь, Олег Шилохвост вскоре был принят всеми ее участниками в свой профессиональный и дружеский круг.
Но не менее важно и другое.
Автор принадлежит к новому поколению отечественных цивилистов, вошедших в науку во второй половине 90-х годов. Это большая группа молодых ученых - главным образом, выпускников Российской школы частного права, аспирантуры Московского государственного университета и Института законодательства и сравнительного правоведения. При различии предмета исследований в их работах много общего - уже первые шаги в науке они делали, будучи свободными от каких-либо идеологических догм, в строгой юридической логике своих рассуждений и аргументов
ПреАисловие
они не склонны делать уступки прагматизму и потребностям сегодняшнего дня, в науке для них нет ни государственных границ, ни «исторических» рубежей. Поэтому даже исследуя частные научные проблемы, цивилисты нового поколения постоянно возвращаются к нашей дореволюционной доктрине и восстанавливают прерванную связь времен, свободно обращаются к гражданскому праву и цивилистической науке Запада. Книга О.Ю. Ши-лохвоста хороший (и отнюдь не единственный) тому пример. Остается лишь пожелать ему дальнейших успехов и новых книг!
Заслуженный деятель науки
Российской Федерации,
доктор юридических наук,
профессор
А.Л. МАКОВСКИЙ
О.Ю. [Пилохвост
ВВЕДЕНИЕ
В принятой в 1994 г. новой кодификации российского гражданского права нашли свое отражение и законодательное закрепление основные тенденции, характерные для процесса реформирования отечественного экономического законодательства последних лет. В гражданский оборот были возвращены многие частноправовые начала и принципы, само существование которых, быть может, и не отрицалось, но которые и не имели сколько-нибудь широкого практического применения в период жесткого регламентирования государством всех сторон экономической жизни (конец 1920-х - начало 1990-х гг.). Вслед за перераспределением производительной собственности, находившейся до того исключительно в руках государства, значительно расширился круг участников гражданского оборота. При этом объективная заинтересованность таких субъектов в самостоятельном распоряжении принадлежащими им правами и имуществом была закреплена законодательно (п. 2 ст. 1, ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Для обеспечения динамичного и поступательного развития экономики на преимущественно рыночных, конкурентных началах необходимо было установить четкие правила, которые применительно к каждой конкретной ситуации позволяли бы сторонам наиболее рациональным образом определить свои права и обязанности. В этих целях существенные изменения были внесены в ту часть гражданского законодательства, которая традиционно называется «общей частью обязательственного права» и содержит нормы о порядке установления обязательств, их исполнения, изменения и прекращения, а также об ответственности за их нарушения. При этом с одних институтов (например, зачет, новация) снимались несвойственные им запреты и ограничения, другие институты (как, например, банковская гарантия) конструировались впервые на основе современных достижений мировой цивкинетической мысли и, наконец, третьи институты с необходимыми уточнениями просто «возвращались» в экономиче-
Введение
ский оборот, так как были хорошо известны старому русскому (дореволюционному) гражданскому праву.
Среди таких институтов, чье возвращение в разряд действующих является продолжением и развитием отечественных ци-вилистических традиций, можно назвать институт отступного.
Буквальное, этимологическое значение этого термина, отмечаемого в современных словарях русского языка как «устаревший», состоит в плате, деньгах, «которые предлагаются кому-либо за согласие отступиться, отказаться от чего-либо»1. Не будет, с нашей точки зрения, большим преувеличением указание на то, что это явление вошло в оборот с того времени, как люди вынуждены были от натурального хозяйства перейти к товарному и вступать друг с другом в экономические отношения. С этой точки зрения отступное в бытовом смысле получило свое распространение задолго до того, как в целях защиты своих интересов люди вынуждены были устанавливать определенные правила поведения, обязательность которых обеспечивалась той или иной внешней силой (племенем, общиной, государством), т.е. появилось право в современном его понимании. В этом своем значении отступное, как представляется, продолжало существовать и в дальнейшем, после того, как юридические институты с таким названием вошли в правовой быт римской общины, а впоследствии и в правовые системы многих других государств. Ведь буквальное значение отступного заключается в том, что одно лицо платит другому за то, чтобы это последнее отказалось от совершения какого-либо действия - покупки товара, женитьбы и т.д. При этом совершенно не требуется, чтобы между указанными лицами существовало обязательственное отношение, т.е. чтобы одно из них имело право требовать должного поведения от другого и плата (отступное) следовала за отказ от такого требования.
Несколько иное, как представляется, более узкое значение имеет отступное в юридическом смысле. Институт отступного со времен римского права относится к сфере обязательственных отношений и допускается только между лицами, являющимися сторонами в обязательстве.
См Словарь русского языка / Институт русского языка АН СССР, Под ред А П Ез-геньевой 3-е изд Т II М. 1986 С 714
O.tO. [Пилохвост
Институтом обязательственного права является отступное и в отечественном гражданском обороте. В дореволюционном русском гражданском праве наиболее распространенной была ситуация, когда значение отступных денег, отступного по особому соглашению сторон придавалось задатку, вносимому при заключении договора. Воспользоваться отступным могла любая из сторон. При этом, если правом на отказ (отступление) от обязательства воспользовалась сторона, давшая задаток, она его теряла, и тем самым обязательство прекращалось. Если об отказе (отступлении) от обязательства заявляла сторона, получившая задаток, она должна была возвратить его в двойном размере своему контрагенту. Соответствующие правила содержались как в общих (ст. 1688 Свода законов гражданских), так и в местных (ст. 3367 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских) гражданских законах, а также широко использовались в обычном праве. С этой точки зрения отступное в русском гражданском праве имело много общего с аналогичными институтами в иностранных правовых системах, рассматривавших отступное в качестве частного случая задатка. Некоторые правовые системы допускали институт отступного и вне рамок задаточных отношений. Такой вид отступного признавался и отечественной цивили-стической доктриной, что нашло свое отражение в проекте книги V Гражданского уложения. В ст. 61 этого проекта предусматривалось, что при заключении договора каждая из сторон может оговорить свое право отступиться впоследствии от договора с уплатой другой стороне определенной денежной суммы в виде отступного.
В советском гражданском праве институт отступного присутствовал в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., также, впрочем, в качестве разновидности задатка (ст. 143).
В соответствии со ст. 409 Гражданского кодекса (далее - ГК) РФ 1994 г. под отступным понимается определенный предмет (деньги, имущество и т.п.), который должник передает кредитору с согласия последнего взамен того предмета, предоставление которого было первоначально согласовано сторонами в качестве предмета исполнения обязательства.
Как видим, законодатель при «возвращении» института отступного в современный гражданский оборот сохранил ряд особенностей отступного по старому русскому праву (необходи-
8
Введение
мость согласия кредитора для действительности отступного, прекращение обязательства как следствие соглашения об отступном). Кроме того, этот институт приобрел некоторые новые черты.
Прежде всего, отступное рассматривается не как разновидность задатка, а как самостоятельный институт, составляющий один из способов прекращения обязательств. Далее, как следует из ст. 409 ГК, отступное может заключаться не только в денежной форме, но и в любой другой. Таким образом, можно констатировать, что был воспринят опыт дореволюционных русских правоведов, готовивших проект Гражданского уложения.
Необходимо отметить также, что отступное в ГК 1994 г. вобрало в себя черты, характерные также для другого института обязательственного права - замены исполнения. Под заменой исполнения, известной со времен римского права, понималось право должника предоставить с согласия кредитора во исполнение обязательства иной предмет, отличный от первоначального предмета обязательства. Указанные условия характерны и для отступного, когда должник, отступаясь от требования кредитора, по существу предоставляет ему иной предмет во исполнение обязательства, заменяет с его согласия один предмет исполнения другим. Таким образом, отступное представляется лишь способом осуществления замены исполнения. Объединив в одном институте черты отступного и замены исполнения, законодатель тем самым учел неоднократно высказывавшееся в отечественной цивилистическои литературе мнение о сходстве этих двух институтов1.
Переходя от истоков института отступного к его содержанию, необходимо задаться вопросом о том, достижению каких целей призвано служить включение этого института в гражданский оборот, какие интересы он в состоянии защитить и насколько эффективно обеспечивается достижение определенного правового результата именно посредством этого института, а не какого-либо другого?
1 См , например Гинкул КГ Отступное по русскому праву // Журнал Министерства Юстиции 1916 №6 С 156, Язловский Б Функции задатка по Гражданскому кодексу // Право и жизнь 1925 Кн 2-3 С 26
9
О.Ю. Шалохвост
В этой связи представляется важным отметить следующее. Институт отступного (замены исполнения) в том виде, в каком он сформирован законодателем в ст. 409 ГК, позволяет решать несколько важных юридических задач Первая задача, и это непосредственно следует из факта помещения ст. 409 ГК в главу о прекращении обязательств, заключается в предоставлении сторонам возможности в любое время договориться о прекращении обязательства, т.е. обеспечить законное освобождение друг друга от обязательственных связей. При этом контрагенты совершенно свободны в определении практически всех элементов юридического состава, с наступлением которых будет связано использование отступного. Они могут оговорить, что «отступиться» можно в любое время либо только в определенный срок; могут установить отступное в денежной или любой другой форме, включая обязанность должника передать кредитору права требования или совершить определенные действия; могут обязаться предоставлять отступное немедленно после заявления об отказе от обязательства либо спустя некоторое время и т.д. Иначе говоря, договариваясь об отступном, стороны могут в максимально приемлемом для них объеме согласовать наиболее выгодные для каждой из сторон последствия При этом, какими бы ни были конкретные условия соглашения об отступном, такое соглашение способно обеспечить интересы как должника, так и кредитора. Должник приобретает возможность оперативно отказаться от обязательства, предоставив за это кредитору некоторую имущественную ценность. Кредитор, в свою очередь, хотя и не получает первоначально обусловленного предмета обязательства, но может рассчитывать на определенное имущественное возмещение Последнее обстоятельство приобретает еще большее значение с учетом нестабильности складывающегося в стране рынка. Реальные условия экономического оборота нередко лишают должника, даже при добросовестном и правомерном его поведении, возможности адекватно исполнить свои обязанности перед кредитором. В этих условиях стороны часто используют соглашение об отступном, по которому должник, например, вместо следуемых с него денег передает в собственность кредитора производимую им продукцию. Анализ судебно-арбитражной практики приводит к выводу, что в настоящее время отступное наиболее часто используется в
10
Ввеление
качестве способа урегулирования последствий неисполнения обязательства.
Другой задачей, которую при определенных условиях может решать отступное, является обеспечение исполнения обязательства. Ведь в тех случаях, когда соглашение об отступном заключается одновременно с заключением основного договора и когда такое соглашение является сделкой с отлагательным условием, ставящей возникновение права на отступное в зависимость от наступления определенного обстоятельства, необходимость предоставления отступного в случае отказа от обязательства может иметь такое же обеспечительное значение, которое имеют, например, неустойка или задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надлежаще исполнить обязательство. Обеспечительная функция отступного, с одной стороны, является характерной особенностью этого института, формировавшегося, как уже было отмечено, изначально в рамках «задаточных» отношений, а с другой стороны, ни в чем не противоречит правилам действующего законодательства об отступном1.
С учетом указанных функций отступного следует отметить, что этот институт не является единственно возможным способом достижения аналогичных результатов. Что касается право-прекращающей его функции, то стороны могут воспользоваться также институтом новации или прощения долга. Решение этими институтами одних и тех же задач предопределяет и наличие у них некоторых общих черт. Однако принципиальным моментом в отношении отступного является то, что в действующем законодательстве оно представляется наиболее универсальным из всех способов (за исключением, разумеется, собственно исполнения) прекращения обязательства по соглашению сторон, так как подлежит применению к более широкому кругу отношений (новацией, например, невозможно прекратить алиментное обязательство, а отступное при определенных условиях позволяет это сделать) и дает возможность использовать более широкий круг объектов в качестве замены исполнения (новация возможна путем установления обязательства между теми же лицами, а отступное может породить обязательство, в котором должник
См, например Брагинский МИ., Витрянскип В В Договорное право общие положения М, 1997 С 485.
11
О.Ю. Шилохвост
уже участвовать не будет - например, при уступке права требования).
С другой стороны, положительным моментом является и то, что контрагенты, устанавливая или прекращая правоотношения, могут пользоваться не одним, а несколькими правовыми инструментами, что всегда будет способствовать большей стабильности экономического оборота, так как позволит сторонам в наибольшей степени обеспечить свои интересы. Те же аргументы могут быть высказаны и применительно к факультативной функции отступного, когда оно выступает в качестве средства обеспечения исполнения обязательства.
Изложенные соображения позволяют отнести отступное к одному из действенных способов прекращения обязательств, позволяющих сторонам на законном основании отказаться от исполнения обязательства, заменив его исполнение предоставлением какого-либо иного предмета.
Предоставление и соответственно принятие отступного может рассматриваться также и как один из способов распоряжения сторонами своими правами. В этом смысле включение в гражданское законодательство отступного и прощения долга (ст. 415 ГК) повлекло изменения некоторых процессуальных норм. Так, Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР»1 была изменена формулировка ч. 2 ст. 34 ГПК, которая ранее значительно ограничивала принцип диспозитивно-сти в гражданском процессе и исключала свободное распоряжение сторонами своими правами. Прежняя редакция ч. 2 ст. 34 ГПК делала невозможным заключение сторонами мировой сделки на основании соглашения об отступном, так как запрещала суду утверждение мировой сделки, если действия сторон нарушали чьи-либо (в том числе и самих сторон) интересы2. Новая формулировка ч. 2 ст. 34 ГПК была составлена таким образом, что не допускает мирового соглашения (а следовательно, и отступного) только в случае, если такое соглашение нарушает «права и охра-
Собрание законодательства РФ. 1995. № 49. Ст. 4696.
См.: Жупкое В.М. Новое в гражданском процессуальном праве: - комментарий
законодательства // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 4. С. 13.
12
___________ Введение______ ____
няемые законом интересы других (т.е. любых, кроме самих сторон. -О.Ш.} лиц».
О распространении отступного в экономическом обороте может свидетельствовать упоминание его как одного из оснований прекращения обязательств в Федеральном законе от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»'. В п. 1 ст. 122 этого закона соглашение об отступном указывается в качестве одного из оснований заключения сторонами мирового соглашения, а в ст. 95 допускается погашение тех требований кредиторов, по которым достигнуто соглашение об отступном.
О частом использовании отступного в обязательственных отношениях свидетельствует и включение в п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснения о допустимости соглашения об отступном в отношении предмета залога2.
Широкое признание получила российская модель отступного (ст. 409 ГК) и в целом ряде государств - участников СНГ, включивших институт отступного в новые Гражданские кодексы, принятые в 1994-1998 гг. Существенную роль в этом сыграл утвержденный Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ 29 октября 1994 г. модельный Гражданский кодекс3, содержавший ст. 404, в основу которой была положена норма ст. 409 ГК РФ. Благодаря этому обстоятельству практически аналогичные ст. 409 ГК формулировки имеют соответствующие статьи Гражданского кодекса Республики Казахстан (ст. 369), Гражданского кодекса Республики Узбекистан (ст. 342), Гражданского кодекса Кыргызской Республики (ст. 372), Гражданского кодекса Республики Армения (ст. 425), Гражданского кодекса Республики Беларусь (ст. 380).
Столь широкое распространение отступного в гражданском обороте, его влияние на другие отрасли законодательства, а также фактически международное признание избранной российским
Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 222. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. №9. С. 16. Информационный бюллетень / Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ. 1995. № 6 (приложение).
13
О.Ю. Шилохвост
законодателем модели не могли не способствовать пробуждению и научного интереса к этому институту Причем до самого недавнего времени круг вопросов, затрагивавшихся в литературе применительно к отступному, был весьма узким: как правило, с теми или иными вариациями воспроизводилась норма ст 409 ГК, что в некоторых случаях сопровождалось также ссылкой на конкретные дела из судебно-арбитражной практики1. Существенным вкладом в развитие учения об отступном стала фундаментальная монография М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право». В этой работе авторы рассматривают отступное не только с позиций действующего законодательства и судебно-арбитражной практики, но вводят в научный оборот и достижения дореволюционной цивилистическои мысли, а также анализируют отступное с точки зрения его места в системе обязательственного права2 Разработка учения об отступном была продолжена В В. Витрян-ским во втором издании Научно-практического комментария к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей3. К сожалению, объем и жанр указанных работ не позволили М.И. Брагинскому и В.В. Витрянскому осветить все проблемы, связанные с этим институтом.
Вообще необходимо отметить, что отступному было посвящено крайне мало работ и в дореволюционной литературе по
См, например Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей М , 1995 С 328-329, Путеводитель по Гражданскому кодексу / Сост В М Прудников М , 1995 С 48, Гражданский кодекс Российской Федерации Часть первая Научно-практический комментарий / Отв ред ТЕ Абова, АЮ Кабалкин, В П Мозолин М, 1996 С 609, Гражданское право Учебник / Под ред ЮК Толстого, А П Сергеева Ч 1 М, 1996 С 540, Гражданское право России Курс лекций / Под ред ОН Садикова Ч 1 М, 1996 С 279, Словарь-справочник по гражданскому законодательству М, 1996 С 317, Гражданское право Часть первая Учебник / Под ред А Г Калпи-на, А И Масляева М, 1997 С 467, Додонов В И, Каминская ЕВ, Румянцев О Г Словарь гражданского права / Под ред В В Залесского М, 1997 С 182, Гражданское право Учебник для вузов Ч 1 / Под ред Т И Илларионовой, БМ Гонгало, В А Плетнева М, 1998 С 448-449, Гражданское право Учебник / Под ред СП Гришаева М, 1999 С 161-162, Каган Е Соглашение о новации или соглашение об отступном //ЭЖ-юрист 1999 >Г° 19 С 3 См Брагинский М И Вшпрянский В В Указ соч С 361-362,482-485 1 См Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей 2-е изд, доп и перераб М, 1999 С 537-538
14
Введение
гражданскому праву. Достаточно отметить, что нам не удалось обнаружить ни одного значительного монографического исследования по этому вопросу Исключение составляет небольшая статья КГ. Гинкула «Отступное по русскому праву», опубликованная в «Журнале Министерства юстиции» (1916 г} В статье на основе широко обсуждавшегося в то время проекта книги V Гражданского уложения проводится отграничение отступного от новации, неустойки и задатка, а также рассматриваются некоторые вопросы, связанные с порядком совершения отступного1. И хотя вопросы, связанные с отступным (заменой исполнения), затрагивали в своих работах такие признанные корифеи отечественной цивилистики, как Д.И. Мейер, К Н Анненков, К.П. Победоносцев, Г Ф. Шершеневич, указанная статья К.Г. Гинкула осталась единственной работой, в которой была предпринята попытка систематического взгляда на отступное
Еще менее повезло отступному в литературе советского периода. До конца 1920-х гг этот институт упоминался в многочисленных комментариях ГК и учебных пособиях по гражданскому праву только как одна из разновидностей задатка. Едва ли не самым большим материалом об отступном (замене исполнения) стала в советской гражданско-правовой литературе статья «Функции задатка по Гражданскому кодексу», опубликованная Б. Язловским в журнале «Право и жизнь» (1925 г), в которой отступному было посвящено почти полторы страницы журнального текста2. С конца 1920-х гг., когда гражданский оборот был подчинен жесткому государственному регулированию и многие частноправовые институты, сохраняясь в законодательстве, лишились практического значения, отступное и замена исполнения превратились во второстепенные элементы, о которых не всегда и упоминалось Наконец, после принятия в 1964 г. нового ГК РСФСР, не упоминавшего этот институт, отступное вообще на тридцать лет исчезло из научной литературы, а замена исполнения чаще всего рассматривалась с критических позиций при анализе оснований прекращения обязательств по соглашению сторон.
'См ГинкулКГУюь соч С 148-164 См Язловский Б Указ соч С 26-27
15
О.Ю. Шилохвост
Тем не менее, характеризуя отечественную юридическую литературу, необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие общих монографических исследований в дореволюционной и в советской литературе, были по крайней мере поставлены все наиболее важные вопросы, касающиеся отступного (замены исполнения). И самым существенным недостатком можно назвать отсутствие общего взгляда на эти проблемы.
Настоящая работа призвана в какой-то степени восполнить этот пробел в юридической литературе. Нашей целью в связи с этим было выявление характерных черт и особенностей отступного в современном отечественном гражданском праве, определение его места среди других институтов общей части обязательственного права. Поставленная задача не могла быть решена без обращения к доктрине и законодательству, причем как советского, так и дореволюционного периода.
Отправной точкой для анализа выбран проект книги V Гражданского уложения, который был в 1913 г. внесен на рассмотрение Государственной Думы, но так и не стал законом. В этом проекте предлагалось наиболее подробное в отечественном законодательстве регулирование интересующего нас института отступного (замены исполнения). Деятельность Редакционной комиссии по составлению проекта Гражданского уложения широко освещалась в юридической печати. Поэтому достоянием научной мысли стали все те аргументы и доводы, которые использовались при установлении того или иного института. Кроме того, собственно законопроектные и кодификационные работы сопровождались кропотливыми сравнительно-правовыми исследованиями различных институтов на основе сопоставления соответствующего регулирования в наиболее значительных из действовавших в то время гражданско-правовых кодификаций. Каждый из публиковавшихся проектов Гражданского уложения сопровождался подробнейшей пояснительной запиской, в которой не только излагались основные положения отечественной доктрины, но и давались отсылки к тем иностранным законодательным актам, содержание которых в той или иной степени влияло на решение отдельных вопросов при установлении конкретного правового режима.
Указанные соображения позволили, прежде чем обратиться непосредственно к истории становления и развития института
16
отступного (замены исполнения) в отечественном праве, остановиться на кратком рассмотрении соответствующих положений гражданского законодательства Германии, Франции, Австрии и Швейцарии. Выбор этих правовых систем объясняется тем, что при составлении проекта Гражданского уложения, обсуждая вопросы замены исполнения и отступного, разработчики наиболее часто ссылались именно на них. Однако начать рассмотрение этих правовых систем мы не могли без обращения к доктрине римского частного права, которая оказала сильнейшее влияние на формирование институтов гражданского права в каждом из названных государств.
Далее в работе рассматриваются основные этапы становления и развития института отступного (замены исполнения) в отечественном гражданском законодательстве. В качестве объекта исследования выбраны наиболее значительные акты кодифицированного гражданского законодательства, начиная со Свода законов гражданских 1832 г. и заканчивая Гражданским кодексом РСФСР 1964 г., а также положения широко применявшегося в гражданском обороте до 1917 г. обычного права. Анализ основных положений этих актов сопровождается рассмотрением и сопоставлением соответствующих доктринальных положений из работ отечественных цивилистов, относящихся к периоду действия каждого из этих актов. Наиболее подробно рассматривается проект Гражданского уложения, в котором, как уже отмечалось, была предложена наиболее детальная регламентация отступного и замены исполнения.
В заключительной части работы на основе анализа норм действующего гражданского законодательства и положений судеб-но-арбитражной практики рассматриваются характерные особенности института отступного в современном гражданском праве России. Выводы, сделанные в ходе предыдущего рассмотрения, используются для разрешения тех спорных вопросов, которые не решены однозначно в законодательстве и доктрине гражданского права.
2-S324
О JO. Шилахвосг
Глава I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАМЕНЕ
ИСПОЛНЕНИЯ И ОТСТУПНОМ В РИМСКОМ
ЧАСТНОМ ПРАВЕ И В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ
§ 1. Datio in sotutum u arrha poenitentialis в римском праве
В архаический и предклассический периоды (примерно до III в. до н.э.) развития римского права - время господства в Древнем Риме jus civile как права граждан римской общины - гражданский оборот был подчинен жестким требованиям о форме совершаемых юридических действий. В частности, в отношении прекращения обязательства исполнением (solutio) главное внимание уделялось не собственно совершению должного (уплате денег, передаче вещи и т.д.), а выяснению того факта, что право кредитора требовать исполнения действительно погашено1. Речь идет о том, что для прекращения обязательства помимо совершения собственно должного действия требовалось еще и исполнение должником определенного торжественного обряда, формально снимавшего с него зависимость от кредитора.
Таким образом, всегда существовал временной разрыв между реальным исполнением обязательства и этим обрядом, а следовательно, и фактическим прекращением обязательства. В этих условиях - когда обязательство прекращалось после соблюдения определенной символической формы - ни в законодательстве, ни доктриной серьезно не разрабатывался вопрос о возможности (или невозможности) замены обусловленного предмета исполнения обязательства каким-либо иным предметом. Более того, такая замена не влекла исполнения обязательства2. Первостепенное значение имело подтверждение факта возврата кусочка меди и
См.: Зом Р Институции Учебник истории и системы римского гражданского права Вып Н/ Пер с !3-го нем. изд. Г.А. Барковского. СПб., 1910. С. 324. См ' Муромцев С Гражданское право Древнего Рима. М., 1883. С. 386.
18
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных госулярсгв
произнесения торжественной словесной формулы, т.е. требования чисто формального характера1.
В дальнейшем жестко формализованное, «строгое» древнеримское право jus civile постепенно вытесняется так называемым правом народов - jus gentium, - гораздо менее связанным с формой правом, которым пользовались иностранцы при экономических сношениях с римскими гражданами2. Сложившиеся под влиянием интенсивного торгового ибирош с народами Средиземноморья более разумные, «справедливые» нормы jus gentium со временем (к середине II в. до н.э.) прочно вошли в римскую правовую систему, вытеснив нормы jus civile, окончательно одряхлевшие и потерявшие жизнеспособность.
Jus gentium заставило, в частности, признать не связанные обрядом сделки, которые действовали не благодаря подчинению определенной форме, а благодаря заложенной в них воле сторон1. Фактическому исполнению требований кредитора была таким образом придана правопогашающая сила.
Исполнение (solutio) - в чем бы оно ни заключалось: в передаче вещи или уплате денег - приобрело значение основной цели обязательства и универсального юридического факта, освобождающего должника от долговой зависимости от кредитора. В этих условиях стало интенсивно развиваться учение об исполнении обязательств - времени и месте, субъектах и объекте исполнения и т.д. В гражданском обороте стали допустимыми ситуации, при которых обязательства прекращались даже в тех случаях, когда исполнение производилось третьим лицом, а не должником, доставлялось не самому кредитору, а указанному им лицу, составляло не заранее обусловленное действие, а что-либо другое. Прекращение обязательства доставлением какой-либо ино'й имущественной ценности реализовывалось в рамках двух инсти-
1 Проведение такой процедуры подтверждало исполнение, хотя в действительности обязательство и не было исполнено (см : Капустин М Институции римского права. М, 1880 С 296).
2 См., Зом Р. Институции; Учебник истории и системы римского фажданского
права Вып. J / Пер с 12-го нем. изд Г.Л Барковского СПб , 1908 С 63 1 Зом Р Указ. соч. Вып I. С. 59-62.
19
О.Ю. Шилохвост
тутов римского права - datio in solutum1 и arrha poenitentialis2. Первый из них вошел в гражданский оборот римского общества в предклассический период (середина И в. до н.э.) и получил свое развитие в классический период (I в. до н.э. - III в. н.э.), а зарождение второго романисты относят к последнему, юстиниановско-му периоду римского права (VI в.)э.
Datio in solutum римского права есть предложение должником иного предмета взамен настоящего предмета обязательства, принимаемое кредитором в целях прекращения последнего4.
В доктрине отсутствовали какие-либо специальные указания в отношении собственно предмета замены исполнения, что давало основание Б. Виндшейду и Г. Дернбургу рассматривать в качестве такого предмета не только «вещи», но и другие «ценности» и даже «обязательства»5. Однако следует отметить, что наиболее часто упоминаемыми в источниках и литературе (и, вероятно, наиболее распространенными) были случаи замены денежного долга предоставлением какого-либо имущества, прежде всего вещей.
Обязательство прекращалось предоставлением datio in solutum, только если такое исполнение принималось кредитором. Как
1 Буквальное значение - «выдача вместо исполнения», «дача вместо платежа». Однако в дальнейшем изложении мы будем пользоваться более привычным и распространенным эквивалентом - «замена исполнения».
2 Дословный перевод - «задаток на случай раскаяния», однако в романистической литературе иногда использовался аналог «отступные деньги», а самым частым эквивалентом было «отступное»
3 Положения римского права относительно datio in solutum и arrha poenitentialis рассматриваются нами в том виде, в каком они сложились ко времени издания в VI в византийским императором Юстинианом свода римского гражданского права Corpus Juris Civilis и как они были изложены немецкими и русскими романистами и цивилистами XIX и XX вв.
4 См : Виндшейд Б Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. А.Б. Дума-шевского СПб., 1875 С. 217, Митюков К.А Курс римского права Киев, 1883. С. 219, Азаревич Д Система римского права: Университетский курс. Том II. Часть первая Варшава, 1888 С. 260; Чияарж К Учебник институций римского права/ Пер. ОК. Гавеман. М, 1901. С. 260; Дернбург Г. Пандекты. Т- III. Обязательственное право / Пер. под ред П Соколовского. 2-е изд. М., 1904. С. 193; Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. 3-е изд. Вып первый Кн. IV Обязательственное право. СПб., 1910. С. 50; Зом Р. Указ, соч Вып II С. 324, Бартошек М Римское право: понятия, термины, определения / Пер с чеш - М., 1989 С. 98
5 Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 218; Дернбург Г. Указ, соч Т III С. 193.
20
/ллаа /, Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частом праве и в гражданском праве иностранных государств
указывал Б. Виндшейд, кредитор, давая согласие, должен был сознавать, что его право требования по действующему обязательству не может распространяться на предлагаемую замену и что принятие им datio in solutum прекращает существовавшее между ним и должником обязательство1. Следовательно, только от кредитора зависело, принять или не принять в качестве исполнения то, что собственно исполнением не являлось.
Из указанного правила, однако, имелось исключение. Речь идет о так называемой привилегированной или необходимой2 замене исполнения (beneficium dationis in solutum, datio in solutum necessaria), которой посвящено несколько новелл Corpus Juris Civilis. В силу этой привилегии должник при недостаточности у него средств для погашения денежного обязательства мог потребовать от кредитора принятия в уплату долга земельных участков3. При этом воспользоваться такой привилегией должник мог только при отсутствии «подходящих покупателей под свое имущество»4. Последнее указание следует понимать так, что свободно произведенная должником сделка по отчуждению имущества не принесла бы ему средств, достаточных для погашения долга (это могло зависеть и от качеств самого имущества и от состояния соответствующего рынка).
Дополнительной, помимо указанной обязанности кредитора, защитой прав должника служило также указание о передаче земельных участков по заранее определенной судом, «беспристра-
1 См.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 217.
1 Очевидно, что привилегированной такая замена была для должника, а необходимой (обязательной) - для кредитора.
J Из исследователей римского права Г. Дернбург, ДИ. Азаревич, К А. Митюков указывали, что привилегия beneficium dationis in soiutum принадлежит лишь должникам, имеющим в собственности недвижимое имущество (Дернбург Г. Указ. соч. Т. III. С. 195; Азаревич Д Указ.соч. Т. II С. 260; Митюков К А Указ. соч. С. 219). Б. Виндшейд, Ю. Барон и Л.Н. Загурский, наоборот, обращали внимание на то, что «из законодательного определения» можно сделать вывод о применимости этой привилегии к собственникам движимых вещей, в частности, отличными от условленного вида монетами (Виндшейд Б Об обязательствах по римскому праву. С. 217; Барон Ю. Указ. соч. С. 50, Загурский Л.Н. Элементарный учебник римского права: Пособие к лекциям. Особенная часть Кн вторая Обязательственное право. Харьков, 1894. С. 202).
'Дернбург Г. Указ. соч. Т. III. С. 195.
21
O.fO. Шилохвосг
стной» цене1. Однако кредитор, как правило, мог выбирать, какой из участков должника принять в уплату долга. Особыми привилегиями пользовались такие категории должников, как церкви и благотворительные учреждения. При этом их имущество при передаче в собственность оценивалось по завышенным ставкам либо передавалось кредитору только в пользование на определенный срок - с тем, чтобы полученные плоды шли на погашение долга. Кредиторы таких привилегированных должников, кроме того, лишались права выбора между участками и должны были принять как лучший, так и худший участок*
В отношении порядка прекращения обязательства в случае datio in soiutum в римском праве существовали различные точки зрения.
Представители школы прокулианцев1, следовавшие скорее букве, а не духу закона, считали, что datio in soiutum освобождает должника только ope exceptionis, т.е. путем предъявления последним эксцепции, возражения суду4. Это означало, что с получением замены исполнения требование кредитора не прекращалось, а продолжало существовать до тех пор, пока не опровергалось по требованию должника, который мог ссылаться на недобросовестность кредитора (т.н. exceptio doli)s. Разъясняя воззрения прокулианцев, Б. Виндшейд указывал, что их мнение основывалось на том, что datio in soiutum есть собственно исполнение, а не «двусторонний договор, по которому кредитор уступает принадлежащее ему требование за соответствующее вознаграждение»6.
Представители другой школы - сабинианцев7, чья точка зрения впоследствии возобладала8, наоборот, считали, что datio in soiutum прекращает обязательство ipso iure, т.е. в силу самого закона. Имея в виду приведенное выше разъяснение Б. Виндшей-
1 На судебную оценку недвижимого имущества должника указывают Ю Барон (Барон Ю Указ соч С 50), К А Миткжов (Митюков К А Указ соч С 219) и Л.Н Загурский (Загурский Л Н Указ соч С 202)
2 Виндшейд Б Об обязательствах по римскому праву С 217, Загурский Л Н Указ соч С 202
3 Последователи римского юриста I в М А Лабеона
4 ЧшаржК Указ соч С 260
5 См ДернбургГ Указ соч Т III С 193
'' Виндшейд Б Об обязательствах по римскому праву С 217
7 Последователи римского юриста 1 в А Капитона
*См ДернбургГ Указ соч Т III С 193, Муромцев С Указ Соч С 386.
22
Глявя I, Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гряадажжом праве иностранных государств
да, можно отметить, что учение сабинианцев основывалось на взгляде на datio in solutum как на двусторонний договор. Эти взгляды позволили в дальнейшем рассматривать datio in solutum, наряду с новацией и зачетом, как своеобразный «суррогат» исполнения - сделку, прекращавшую обязательство так же как и собственно исполнение, т.е. вследствие достижения его цели1.
Указанный спор прокулианцев и сабинианцев имел не только догматическое, но и важное практическое значение. От ответа на вопрос, прекратилось ли обязательство окончательно и бесповоротно с предоставлением datio in solutum, зависели взаимоотношения сторон в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обещанного. Наиболее распространенным примером последнего был случай, когда должник передавал кредитору имущество, на которое третьи лица имели «более сильное» право (например, право собственности). При последующем отсуждении указанного имущества третьими лицами у кредитора (evictio) возникала неопределенность в отношении прав утратившего имущество кредитора и обязанностей должника, предоставившего ему это имущество.
Разрешение этой неопределенности, а следовательно, и определение правового положения должника и кредитора осложнялось тем, что в Corpus Juris Civilis одновременно содержались указания на различные последствия evictio.
Так, в соответствии с одними источниками, принятие datio in solutum рассматривалось как купля-продажа2. Соответственно в случае эвикции кредитору по аналогии с покупателем должен быть возмещен весь «интерес, который представлял для него предмет, полученный вместо уплаты». Анализируя текст соответствующего источника, Г. Дернбург указывал, что в нем вовсе нет указаний на то, что «потерпевший от эвикции может вновь предъявить первоначальное требование»3. Более того, такая воз-
Дополнительным аргументом может служить и тот факт, что положения о datio m solutum излагались в большинстве курсов римского частного права в разделах об исполнении обязательств
Отметим, что такая аналогия приводилась не в отношении всех возможных разновидностей datio in solutum, а только в отношении тех, которые имели в виду предоставление какой-либо вещи взамен денежного долга "ДернбургГ Указ соч Т III. С 194
23
О.Ю. Шилахвост
можность не укладывалась бы в принятую аналогию между datio in solutum и куплей-продажей.
Другой источник указывал на то, что в случае эвикции предмета datio in solutum первоначальное требование должно рассматриваться как продолжающее действовать и может быть вновь предъявлено. Кредитор в этом случае помимо предъявления иска из первоначального требования мог потребовать от должника возмещения причиненных ему в результате эвикции убытков (издержки на эвикционный процесс и т.д.). Ввиду совершенного «восстановления» старого долга соответствующие требования, как указывали Г. Дернбург и Р. Зом, могли быть предъявлены не только к самому должнику, но и к его поручителям и залогодержателям1.
Невозможность (ввиду равнозначности их источников) отдать предпочтение одному из этих двух указаний привела к тому, что кредитору предоставлялось на выбор воспользоваться тем или другим правом2. Критикуя указанный компромисс, Г. Дернбург указывал, что более правильно было бы давать кредитору только право на иск о вознаграждении за ущерб, причиненный эвикцией, так как «он вследствие datio in solutum отказался от первоначального требования окончательно, а вовсе не условно»3. Опираясь на этот аргумент, а также другие положения доктрины4 и соображения о необходимости достижения целей гражданского оборота, Г. Дернбург сделал вывод о том, что должник отвечает перед кредитором, «все равно как продавец перед покупателем, за обещанные достоинства и скрытые недостатки предоставленной вместо уплаты вещи»'.
В более общем плане рассматривал правовое положение кредитора в случае datio in solutum Б. Виндшейд. Анализируя на примере права собственности последствия предоставления должником «неполного права собственности», он подробно разбирает правомочия кредитора в этой ситуации. Обосновывая целесооб-
1 См.: Дернбург Г. Указ. соч. Т. III. С, 194; Зом Р. Указ. соч. Вып. II. С. 324.
2 См.: Зом. Р. Указ. соч. Вып. II. С. 324; АзаревичД. Указ. соч. Т. II. С. 261.
J Дернбург Г. Указ. соч. Т. Ш. С 194.
4 Г, Дернбург, в частности, ссылался на нецелесообразность «восстановления
обязательств, уничтоженных сторонами без всякой оговорки» {Дернбург Г. Указ.
соч. Т. III. С. 194). *ДернбургГ. Указ. соч. Т. III. С. 195.
24
Глявя I. Основные положения о замене исполнения а отступном в римском частом праве и в гражданском праве иностранных государств
разность и допустимость предъявления кредитором к должнику требования о «возмещении интереса»1 или осуществления первоначального обязательства, Б. Виндшейд также приходит к выводу о предпочтительности применения к datio in solutum аналогии с договором купли-продажи: «должник не ответствует за фактическую осуществимость обязательства», а «кредитор должен принимать меры осторожности ранее, нежели он принял обязательство; если же он этого не сделал или впал в заблуждение, то ответственность остается на нем»2.
Другую позицию занимал Ю, Барон. Он не проводил аналогии между datio in solutum и куплей-продажей и указывал, что «при наступлении эвикции полученного кредитором предмета... вступает в действие старый долг, который между тем лишь покоился». Помимо предъявления требования из первоначального долга кредитор в этом случае мог «потребовать возмещения убытков, понесенных вследствие эвикции»'.
Несколько иной позиции придерживался русский цивилист, профессор Киевского университета К.А. Митюков. С одной стороны, он разделял взгляды Б. Виндшейда и Г. Дернбурга на datio in solutum как куплю-продажу: «принятие вещей вместо платежа денег рассматривается как купля их». Однако это правило не распространялось, по его мнению, на эвикцию: «в случае evictio принятых вещей прежний долг получает вновь силу и, кроме того, веритель (кредитор. - О.Ш.) имеет право требовать вознаграждения за вред, понесенный им от evictio»4.
На «оживлении» первоначального права в случае эвикции и праве требовать вознаграждение за эвинционные издержки настаивал и другой русский ученый, профессор Харьковского университета Л.Н. Загурский'.
То есть, по существу, ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением datio in solutum или вследствие наличия у третьих лиц права на Предмет исполнения.
Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С, 218, 219. Как видим, Б. Виндшейд допускает применение аналогии с куплей-продажей к сделкам datio in solutum вообще, а не только к заключающимся в доставлении денег взамен денежного обязательства.
3 Барон Ю. Указ. соч. С. 51. Митюков К.А. Указ. соч. С. 219.
5 См.: Загурский Л.Н. Указ. соч. С. 203.
25
О.Ю. Шилохвост
Позиции восстановления первоначального долга в случае эвикции переданных в его погашение вещей придерживается и наш современник, известный чешский специалист в области римского права, доктор М. Бартошек1.
Применение по аналогии к datio in solutum положений о купле-продаже позволяло разрешить и практически важный вопрос о юридической судьбе имущества, переданного взамен несуществующего долга. Г. Дернбург указывает, что соответствующее имущество подлежит возвращению на основании condictio inde-biti, т.е. иска о возврате полученного без должного основания. Те же правила применяются в случае, когда определенный предмет был предоставлен в погашение долга, размеры которого оказались меньше предполагаемых2.
На первый взгляд может показаться, что эти правила требуют обязательной соразмерности предмета datio in solutum величине (размеру, стоимости) первоначального долга. Такой подход не соответствует изложенному выше пониманию datio in solutum как согласованной сторонами замены первоначального долга с целью погашения обязательства3. Поэтому требование о возврате на основании condictio indebiti разницы в цене должно относиться лишь к тем случаям, когда реальный объем долга оказался менее того, какой имели в виду кредитор и должник, заключая соглашение о datio in solutum.
Проводилось в римском праве и отграничение datio in solutum от сходных по своим последствиям зачета и новации. Как указывал Г. Дернбург, не составляет замены исполнения продажа должником кредитору какой-либо вещи с целью извлечь из этой сделки выгоду и впоследствии договориться с кредитором о зачете покупной цены в свой долг. В отношении отличия от новации следует иметь в виду, что datio in solutum по своему назначению окончательно прекращает обязательственные отношения должника и кредитора, в то время как новация имеет своей целью продолжение таких отношений, только в иной, обновленной форме. Для иллюстрации этого различия Г Дернбург приводит следую-
1 См Бартошек М Указ соч С 98 гДернбургГ Указ соч Т III С 193
3 Замены, которая, следовательно, может по своей стоимости как превышать, так и уступать стоимости первоначального долга
26
Глава I- Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в грйжданском праве иностранных госулярств
щий пример с карточным долгом. В случае, если такой долг был погашен путем datio in solutum, то его нельзя более оспаривать -как если бы он был погашен непосредственно исполнением. Но если в отношении такого долга была совершена новация, например, посредством выдачи векселя, то новое требование можно оспаривать как возникшее из игры1.
Б. ВиндшеЙд сравнивает datio in solutum с новацией на примере передачи обязательства (т.е. права требования к третьему лицу) взамен исполнения, указывая, что если такая передача происходит путем делегации, то обязательство будет погашаться скорее новацией, нежели исполнением1.
Рассмотрев основные положения римского права о datio in solutum, можно сделать следующие выводы. Замена исполнения по римскому праву являлась двусторонней сделкой, направленной на прекращение обязательства вследствие согласия кредитора на принятие предложенного должником имущества вместо имущества, составлявшего предмет обязательства. Соглашение о замене исполнения рассматривалось в римском праве как договор, подобный купле-продаже, правила о которой применялись к замене исполнения по аналогии. Ввиду указанной аналогии такая сделка представлялась сделкой консенсуальной, т е. вступала в силу по достижении сторонами согласия относительно ее условий. Предметом замены исполнения могли быть не только права вещные (например, передача права собственности), но и права обязательственные (уступка права требования, совершение определенных действий).
Arrha poenitentialis. Переходя к рассмотрению правил об отступном (arrha poenitentialis), необходимо отметить, что в классический и постклассический периоды гражданский оборот такой разновидности задатка не знал. В эти периоды задаток имел две функции. Первая из них (arrha confirmatoria) заключалась в том, что задаток представлял собой доказательство заключения договора. Задаток подлежал выдаче после заключения договора, а в дальнейшем, при исполнении этого договора, в зависимости от того, у кого из контрагентов он находился, должен был либо засчитываться в счет исполнения (если находился у кредитора),
^ Указ соч Т III С 193, 196
Виндшепд Б Об обязательствах по римскому праву С 218
27
О.Ю. Шилохвост
либо возвращаться'(если был у должника). Если заключенны! договор в дальнейшем по соглашению сторон или по каким-либ<| иным причинам не исполнялся, задаток должен был быть воз вращен независимо от того, у кого он находился'.
Вторая функция задатка (arrha poenalis) - обеспечительная имела целью побудить контрагентов к исполнению договора nojj угрозой наступления определенных штрафных последствий, этом случае задаток также выдавался при заключении договор? Обеспечительная (штрафная) функция такого задатка была дву| сторонней: с одной стороны, контрагент, давший задаток, тер! его, если договор не исполнялся по его вине; с другой стороны,! контрагент, получивший задаток, должен был возвратить его] вдвойне, если на нем лежала ответственность за неисполнение] договора2.
И в том и в другом случае соглашение о задатке выступало^ всегда договором реальным, т.е. для вступления его в силу былс необходимо помимо достижения соответствующей договоренно-j сти также внести причитающийся с одного из контрагентов зада-1 ток'. При этом задаток в виде arrha poenalis наиболее часто ис-| пользовался при заключении предварительного договора и служил обеспечению заключения сторонами основного договора.
В качестве предмета задатка в римском праве допускалось ис-j пользовать как деньги, так и «какие-либо иные ценности»4. Ис-j пользуемые в литературе примеры задатка - кольцо, перстень', также характер соглашения, требующего передачи какого-либс предмета для действительности соглашения, - приводят к вывс ду, что предметом задатка могли выступать только вещи, но действия.
Правила о задатке в значении отступного (arrha poenitentialis вошли в римскую правовую систему вместе с другими нормг
1 См., Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. С. 178; Барон Ю. Указ| соч. С. 34.
2 См.; Дернбург Г. Указ. соч. С. 39,
3См.: Загурскип J1.H. Указ. соч. С. 191.
* См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 38.
5 См.: Загурскип ЛН. Указ. соч. С. 191; Эртманн П.-Э. Arrha//Словарь юридиче^
ских и государственных наук / Под ред. А.Ф. Волкова и Ю.Д. Филипова. Т. 1|
СПб, 1901. Стб 493.
Глава!. Основные положения о замене исполнения и отступном s римском частом праве и в гражданском праве иностранных государств
jus gentium, сложившимися под влиянием развивающегося торгового оборота Рима с народами Средиземноморья1.
Arrha poenitentialis в римском праве юстиниановского периода выступала в качестве одного из условий соглашения об arrha poenalis. В соответствии с этим условием стороны выговаривали себе право в дальнейшем отказаться от договора с тем, чтобы связывающее их обязательство прекратилось по заявлению любой из них. Применительно к arrha poenitentialis это означало, что сторона, давшая задаток, могла отказаться от договора, утратив право на задаток, а сторона, получившая задаток, заявляя о своем отказе от обязательства, должна была возвратить его вдвойнег.
В таком виде задаток, по выражению профессора Р. Зома, выступал в качестве «премии, уплачиваемой за право отступиться от договора»3. Поскольку указанное отступление оговаривалось сторонами заранее, заявление стороны об отказе от договора не содержало элементов вины, которые были необходимы для использования задатка в случае arrha poenalis. Из этих соображений исследователями римского права выводилось требование о том, что соответствующее право (заявить об отказе от договора) должно быть явно выражено в соглашении об отступном и не может подразумеваться4. Те же основания, вероятно, позволили И.С. Розенталю рассматривать соглашение об arrha poenitentialis как соглашение об ограничении ответственности сторон за неисполнение обязательства5. В самом деле, коль скоро прекращение обязательства предоставлением отступного не было связано с виновностью кого-либо из контрагентов, то не могло возникать и вопроса о каком-то ином, дополнительном возмещении стороне, получившей отступное. В этом смысле отступным действительно ограничивался размер ответственности сторон за неисполнение обязательства.
Таким образом, можно заключить, что отступное (arrha poenitentialis) в римском праве было одним из способов прекращения
См.: БартошекМ, Указ. соч. С. 51.
3 См/ Эртманн Д.-Э. Указ. соч. Стб. 494.
4 Зол* Р. Указ. соч. Вып. И. С. 301. См., в частности: Савиньи Ф,К, Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукса,
s H. Мандро. М, 1876. С. 535-536.
См.: Римское частное право: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С. 354.
29
О.Ю. Шилохвост
обязательств по соглашению сторон. Обязательство прекращалось предоставлением одной стороной другой стороне некоторой имущественной ценности (собственно отступного) в качестве платы за право в любое время отказаться от исполнения обязательства. Соглашение об отступном представлялось сделкой исключительно реальной, так как требовало для своей действительности помимо достижения соглашения еще и передачи отступного. В качестве отступного могли использоваться различные виды имущества (как правило, деньги).
Наконец, при всех многообразных различиях datio in solutum и arrha poeniteixtialis в них можно тем не менее рассмотреть и ряд общих черт. Во-первых, и замена исполнения, и отступное были способами прекращения обязательства, допустимыми только при наличии согласия сторон. Во-вторых, как при замене исполнения, так и при отступном управомоченная сторона получала определенную имущественную ценность в обмен на отказ от требования об исполнении обязательства от обязанной стороны. В-третьих, наиболее распространенными объектами и замены исполнения, и отступного была замена денег на вещи и наоборот.
Последнее обстоятельство (при всей условности современных абстрактных построений применительно к правовым конструкциям, действовавшим более двадцати веков назад) позволяет, на наш взгляд, говорить даже о том, что отступное является одной из разновидностей, частным случаем замены исполнения. Имеющиеся в этих двух институтах различия - характер соглашения, предмет, порядок определения размера и т.д. - не затрагивают, однако, их принципиальных общих черт как двусторонних сделок, направленных на прекращение обязательственных отношений сторон. Не продолжая начатую аналогию (при всей ее сомнительности все же представляется, что ни одна из характерных особенностей arrha poenitentialis не препятствует его реализации в рамках datio in solutum), отметим, что длительное параллельное существование этих институтов (как мы увидим в дальнейшем, большинство европейских кодификаций XVIII - XX вв. содержали одновременно и нормы об отступном, и нормы о замене исполнения) привело в наше время к определенной эволюции, завершившейся включением в 1994 г. в ГК РФ института, обладающего характерными признаками одного из них (замены исполнения) и названного наименованием другого (отступное).
30
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражлянском праве иностранных государств
§ 2. Замена исполнения и отступное в германском праве
Современное германское гражданское право формировалось под влиянием обычного права населявших различные германские земли и государства племен и народов, а также рецепированных норм римского права. Римское право первоначально (с XIV в.) применялось субсидиарно - в тех случаях, когда соответствующее регулирование отсутствовало в обычном праве. В дальнейшем, с развитием науки и промышленности, нормы римского права постепенно вытесняли из гражданского оборота нормы права обычного. В процессе применения романистические правовые конструкции, однако, не оставались неизменными - они адаптировались с учетом местных обычаев и дополнялись последующими узаконениями германских императоров1. В результате этого взаимодействия на территории Германии постепенно складывалась система так называемого общего гражданского права2.
Наряду с системой общего права в Германии действовала и система кодифицированного местного гражданского права. Предпринятые в XVIII - XIX вв. в Пруссии, Бадене, Саксонии кодификации представляли систематическое изложение гражданского права во всем многообразии его источников, объединяли в форме единого закона постановления римского права и обычного права этих германских государств1.
Саксонское гражданское уложение 1863 г. Введенное в действие в период широко развернувшихся подготовительных работ по разработке общегерманского гражданского уложения, Саксонское гражданское уложение (далее - СГУ) оказало существенное влияние на ход и содержание этих работ. Нормативный материал
Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. Общая часть / Пер. с нем под ред. С.В. Пахмана. СПб., 1874. С. 6; Соколовский П. Рецепция римского гражданского права у современных народов и его прямое значение для России К., 1891. С. 8.
Римское право, таким образом, действовало на части территории Германии вплоть до \ января 1900 г., когда с введением в действие Германского гражданского уложения применение норм обшего права было отменено. Эннекцерус Л, Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть / Пер, с 13-го нем. изд. под ред. Д.М. Генкина и И.Б. Новицкого. М„ 1949. С. 45, 46.
31
О.Ю. Шилохвосг
излагался в СГУ по пандектной системе: общая часть, вещное право, обязательственное право, семейное право и наследственное право.
Нормы о замене исполнения и отступном содержались в СГУ в разделе первом («О требованиях вообще») части третьей («Право требований»). Замена исполнения рассматривалась в связи с определением порядка исполнения обязательств («исполнения требований» по терминологии СГУ), В соответствии со ст. 694 СГУ должник мог «освободиться от своего обязательства посредством доставления другого предмета» только с согласия кредитора1. Таким образом, главным условием замены исполнения, как и при римском datio in solutum, было согласие кредитора.
Далее, в СГУ, так же как и в римском праве, отсутствовали специальные правила, позволявшие определить, какие обязательства могут быть прекращены заменой исполнения и о каком предмете стороны могут договориться взамен существующего между ними обязательства.
Однако в СГУ был законодательно разрешен другой вопрос -о правилах совершения замены исполнения. В соответствии со ст. 1100 СГУ к соглашению между кредитором и должником о предоставлении «известного предмета» взамен первоначального требования подлежали применению положения об ответственности за недостатки товара при купле-продаже (ст. 899-952 СГУ). Это указание позволяло избегать характерной для римского права неопределенности относительно последствий заявления третьими лицами прав на предмет, предоставленный взамен исполнения. К такой ситуации соответственно должны были применяться правила ст. 930 СГУ, устанавливавшие ответственность продавца перед покупателем «за лишение вещи по суду».
Тот факт, что должник, передавший иной предмет исполнения, отвечал за недостатки в этом предмете по правилам о купле-продаже, свидетельствовал также о том, что первоначальное обязательство (обязательство, применительно к которому должник и кредитор договорились о замене исполнения) прекращалось окончательно С момента передачи кредитору нового предмета
Здесь и далее СГУ цитируется по изданию Саксонские гражданские законы Вып 1 СПб, 1885
32
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частом праве ид гражданском праве иностранных государств
прежние обязательственные связи утрачивали силу, и кредитор не мог уже предъявлять соответствующие требования.
Институт замены исполнения в саксонском гражданском праве может, таким образом, в самом общем виде рассматриваться как соглашение должника с кредитором о замене предусмотренного договором исполнения предоставлением иного предмета. К соглашению о замене исполнения подлежали применению правила о договоре купли-продажи.
Норма об отступном (reugeld) была помешена в СГУ в отделении, посвященном возникновению обязательств, вместе с правилами о задатке и неустойке. Это, с одной стороны, свидетельствовало о том, что своим происхождением reugeld саксонского права было обязано arrha poenitentialis права римского, а с другой стороны, совершенно определенно указывало на обеспечительный характер отступного.
В соответствии со ст. 897 СГУ лицо, «давшее отступное», вправе «отступиться от договора с потерею отступного». Из этой формулы следует, что отступиться, отказаться от исполнения договора могло только лицо, давшее отступное. В этом заключается первое отличие отступного от arrha poenitentialis римского права, где право отказаться от договора предоставлялось каждому из контрагентов независимо от того, кто из них вносил отступное.
Вторым отличием является то, что в СГУ в отношении отступного были предусмотрены ограничения, исключавшие применение этого института после начала исполнения договора. Воспользоваться соглашением об отступном было нельзя, если должник начал совершать обусловленное обязательством исполнение, а кредитор (хотя бы и частично) принял это исполнение. С другой стороны, именно эти указания позволяют нам рассматривать отступное как частный случай замены исполнения. До того момента, как обязательство начало исполняться, «отступление от договора с потерею отступного» означает замену первоначально согласованного предмета обязательства на другой предмет - «отступное», которое одна сторона утрачивает, а другая приобретает.
Третья особенность отступного в саксонском праве по сравнению с правом римским заключалась в характере соответствующего соглашения. В римском праве, как мы видели, соглашение об отступном представлялось сделкой исключительно реаль-
33
3 5324

O-fO. Юилохвост
ной: для вступления ее в силу было необходимо наряду с согласованием всех условий также и передать предмет отступного Формулировка же ст. 897 СГУ («если при заключении договора что-либо дано или обещано как отступное») позволяет сделать вывод, что соглашение об отступном могло быть сделкой не только реальной, но и консенсуальной.
В первом случае, когда отступное «было дано», оно имело общие черты с задатком, который, однако, был сформулирован в СГУ как мера двусторонняя (ст. 895). Во второй ситуации, когда отступное «было обещано», то, по смыслу закона, оно должно было передаваться после отступления от договора.
Наконец, в СГУ применительно к отступному были определены последствия исполнения договора, отмены его по обоюдному согласию сторон или ввиду невозможности исполнения, т.е. тех случаев прекращения договора, которые не были связаны с реализацией соглашения об отступном. В этих случаях отступное должно было «возвращаться получившим» или «засчитываться в удовлетворение от лица давшего». Само собой разумеется, что эти правила были предусмотрены в расчете на нахождение отступного у одной из сторон Соглашение, которое предусматривало «обещание отступного», прекращалось одновременно с исполнением, отменой или другим прекращением обязательства, в обеспечение которого оно было заключено.
Таким образом, можно сделать вывод о том. что в саксонском гражданском праве отступное рассматривалось как имущественная ценность, передаваемая одной из сторон другой стороне за право отказаться от договора. С уплатой такой суммы обязательства сторон прекращались. Заявление об отказе от договора допускалось только до начала исполнения сторонами своих обязанностей, Соглашение об отступном могло быть как сделкой реальной, так и консенсуальной. Право на отступление от договора признавалось только за одной из сторон, которая уплачивала или обещала уплатить отступное при самом заключении договора.
Германское гражданское уложение 1896 г. Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) является результатом более чем 20-летней работы по обобщению и систематизации действовавшего в Германской империи гражданского права. В этом документе нашли свое отражение все современные достижения юридической науки, а также опыт применения новейших коди-
34
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве ив гражА^нском праве иностранных государств
фицированных актов, действовавших в XIX в. в Пруссии, Бадене и Саксонии. Действующее с 1900 г. ГГУ и поныне остается общепризнанным в континентальной правовой системе образцом кодификации частного права, одним из эталонов классического гражданского кодекса1.
ГГУ строится по пандектной схеме: общая часть, обязательственное право, вещное право, семейное право, наследственное право. Нормы о замен- исполнения и об снстушюм (reugeld), так же как и в Саксонском гражданском уложении, помещены в разных подразделениях закона. Первый институт регламентируется в главе об исполнении обязательства, а различным разновидностям соглашения об отступном посвящены нормы в главе о задатке и неустойке и в главе об отказе от договора.
В соответствии с § 364 ГГУ обязательство прекращается, если кредитор вместо исполнения обязательства, предусмотренного договором, принял другое исполнение. Следовательно, только от воли кредитора зависело придать значение исполнения предложению должника иного предмета «взамен удовлетворения»2.
В соглашении о замене исполнения, заключаемом сторонами в отношении какого-либо существующего между ними обязательства, должно быть прямо указано, что данное соглашение предпринято именно в целях прекращения обязательства. Необходимость соблюдения указанного условия для действительности замены исполнения вытекает непосредственно из указания § 364 ГГУ о том, что в случае сомнения не следует считать, что должник принял на себя обязательство «взамен исполнения первого обязательства». В противном случае в силу § 364 ГГУ будет считаться, что наряду с обязательством, вытекающим из замены исполнения, существует и первое обязательство, прекратить которое стороны намеревались.
В ГГУ, в отличие от СГУ, применительно к замене исполнения содержались указания о предмете такой замены. Из указания § 365 ГГУ следует, что замена исполнения может заключаться в
См Бергман В, Суханов Е А Введение//Германское право Часть! Гражданское уложение / Пер с нем М, 1996 С 5 (Серия «Современное зарубежное и международное частное право»)
Здесь и далее ГГУ цитируется по изданию Гражданское уложение Германской Империи/Пер с нем СПб.1898
35
O.fO. HIlIAOXBQCT
«передаче какой-либо вещи, уступке требования против третьего лица или иного права».
Так же как и в СГУ, в ГГУ содержатся указания о применении к отношениям между кредитором и должником, вытекающим из предоставления замены исполнения, правил о купле-продаже. Соответствующая отсылка в ГГУ еще более конкретна: § 365 устанавливает, что должник в этом случае отвечает «за недостатки права или вещи так же, как и продавец при продаже». Ответственность продавца в соответствии с правилами раздела седьмого книги второй ГГУ включала, в частности, ответственность за то, что проданный предмет является «чистым от прав, которые могли бы быть осуществлены против покупателя третьими лицами» (§ 434), за «недостатки, которые уничтожили или умалили бы... ценность» вещи или ее «пригодность к обычному употреблению или к такому употреблению, которое имелось в виду при заключении договора» (§ 459). Следовательно, в случае дефекта в переданном кредитору взамен исполнения предмете должник должен был возместить убытки и иные издержки кредитора, связанные с заменой исполнения. Последнее означает, что обязательство, в отношении которого было реализовано соглашение о замене исполнения, прекращается в момент передачи кредитору соответствующего предмета.
Замене исполнения уделялось определенное внимание и в доктрине немецкого права. Так, в обзоре «Современное гражданское право Германии» профессор И. Колер указывал, что замена исполнения - datio in solutum - «имеет большое хозяйственное значение». В этом же обзоре указывалось и на причины появления и распространения «замены исполнения» в немецких государствах. Этот институт широко применялся в тот период средневековья, когда деньги и денежное обращение не приобрели еще всеобщего распространения долгое время кредитор был обязан принимать во исполнение обязательства от должника вместо денег иные предметы, в частности хлеб1.
И. Колер указывает также два случая, когда германское право прямо запрещает замену исполнения. Во-первых, не допускается замена исполнения денежного обязательства работодателя по
1 См Копер И Современное гражданское право Германии // Бернгефт Ф, Колер И Гражданское право Германии / Пер с нем ВМ Нечаева СПб , 1910 С 245
36
Глава I. Основные положения о замене исполнения я отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
оплате труда рабочих даже тогда, когда рабочий соглашается на эту замену. Проведенная вопреки запрету такая замена исполнения признавалась недействительной и не погашала долга, кроме того, на работодателя накладывался штраф. Во-вторых, не допускается замена денежного исполнения передачей какой-либо вещи перед тем, как была установлена несостоятельность должника и приостановлены платежи либо после ходатайства об открытии конкурсного производства1,
Институт замены исполнения в германском гражданском праве в самом общем виде может рассматриваться как соглашение должника с кредитором о замене предусмотренного договором исполнения предоставлением иного предмета. Последнее может заключаться как в передаче вещи, так и права требования к третьим лицам. Замена исполнения не может предполагаться. Намерение сторон прекратить обязательство заменой одного предмета исполнения другим должно быть явно выражено. Иначе будут одновременно действовать как первоначальное, так и последующее обязательство. К соглашению о замене исполнения, наконец, подлежат применению правила о договоре купли-продажи, в частности об ответственности продавца за недостатки переданного товара.
В отношении отступного по германскому праву необходимо отметить, что в ГГУ были предусмотрены две его разновидности: как самостоятельного соглашения (§ 359) и как одного из условий соглашения о задатке (§ 336).
В последнем случае отступное, как и в СГУ, регламентируется в связи с установлением способов обеспечения исполнения обязательства, а следовательно, также обладает обеспечительной функцией. В § 336 ГГУ указывается, что если не установлено иное, «задаток не почитается за отступное». Это означает, что для придания задатку значения отступного должна быть явно выражена соответствующая воля сторон. Такое выражение необходимо для того, чтобы отделить отступное, уплата которого прекращает обязательство окончательно и бесповоротно, от задатка, общие правила о котором допускали требование возмещения ущерба, причиненного неисполнением договора (§ 338).
'См Копер И Указ соч С 245,246
37
О.Ю. Шмлохаост
При неисполнении договора задаток, как правило, «подлежал возвращению» (§ 337), и только в случае, когда за неисполнение была ответственна сторона, давшая задаток, ее контрагент бил «вправе удержать его» (§ 338). Это означает, что, если за неисполнение договора отвечала сторона, получившая задаток, она должна была лишь возвратить его. Штрафной, обеспечительный характер задаток по германскому праву имел, таким образом, лишь только применительно к стороне, давшей задаток, а следовательно, был исключительно односторонним. Таким же односторонним свойством обладало в соответствующих случаях и отступное.
Соглашение об отступном, реализуемое в рамках правил о задатке, было, кроме того, всегда сделкой реальной, так как задаток давался при заключении договора (§ 336),
В качестве самостоятельного соглашения отступное выступало в случае, предусмотренном § 359 ГГУ. Этот параграф регламентирует права и обязанности сторон по договору, при заключении которого ими было «выговорено право отступиться» от договора. Так, сторона, заявляющая об отказе от договора, обязана до такого заявления или одновременно с ним уплатить «отступные деньги»1 другой стороне. Последняя при неисполнении указанного условия вправе отклонить заявление об отказе от договора. Однако сторона, заявившая об отказе от договора, может все же прекратить его, если «немедленно по отклонении» заявления уплатит «отступные деньги».
Перечисленные правила свидетельствуют о том, что соглашение об отступном в смысле § 359 ГГУ было сделкой консенсу-альной. Иными словами, для вступления ее в силу было достаточно достижения соглашения. С момента достижения такого соглашения каждая из сторон могла заявить об отказе (отступлении) от договора. При этом «отступные деньги» могли быть уплачиваемы как до заявления об отступлении, так и одновременно
Следует отметить, что в современном переводе ГГУ (Германское право Часть I Гражданское уложение / Пер с нем М , 1996 С 79 ) отступное названо «неустойкой», что представляется не вполне правомерным В соответствии с § 339 ГГУ под неустойкой понимается денежная сумма, уплачиваемая «на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства», тогда как соглашение об отступном не обусловливается каким-либо нарушением обязательства и заключается в целях прекращения обязательства по доброй воле сторон
38
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражланском праве иностранных государств
либо немедленно вслед за ним. Внесение отступного прекращало право противоположной стороны требовать дальнейшего исполнения договора. Формулировки § 359 ГГУ свидетельствовали, однако, что предпочтительным было бы внесение отступного до или одновременно с соответствующим заявлением, так как малейшее промедление в уплате делало «отступление недействительным».
Другим немаловажным выводом является то, что отступное по § 359, в отличие от отступного в порядке § 336 ГГУ, было соглашением двусторонним. Заявить об отступлении в этом случае могла каждая из сторон, и обязательство прекращалось после уплаты согласованной суммы «отступных денег». В тех же случаях, когда отступное было лишь одним из условий соглашения о задатке (§ 336), заявить об отступлении от договора могла только сторона, давшая задаток; соответствующие правила для стороны, получившей задаток, в ГГУ отсутствовали.
При этом, поскольку предмет отступного, а также порядок реализации соответствующего соглашения были подробно урегулированы в § 359 ГГУ, а в § 336 отступное (reugeld) лишь упоминается, представляется вполне допустимым, что общим правилом было именно «двустороннее» отступное (§ 359), в то время как «одностороннее» отступное (реализуемое в качестве дополнительного условия при задатке, § 336) было лишь исключением из этого общего правила, обусловленным специальными условиями его совершения.
В отношении, наконец, предмета отступного необходимо отметить, что систематическое толкование норм § 336, 342 и 359 ГГУ приводит к выводу, что под отступным в германском праве всегда понималась денежная сумма, отступные деньги.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что в ГГУ отступное рассматривалось как денежная сумма, уплачиваемая одной из сторон другой стороне за право в любое время отказаться от договора. С уплатой такой суммы обязательства сторон прекращались. Соглашение об отступном, как правило, было сделкой консенсуальной, однако могло быть и сделкой реальной. В зависимости от исходных условий и характера соглашения право на отступление от договора могло принадлежать как обоим контрагентам, так и только тому из них, кто вносил отступное при самом заключении договора.
39
О.Ю. Шилохвосг
§ 3. Замена исполнения и отступное во французском праве
Французский Гражданский кодекс (далее - ФГК) 1804 г. стал первой успешной общенациональной кодификацией во Франции) и в настоящее время является одним из старейших из действую-, щих гражданских законов Европы1. Основными источниками при] подготовке ФГК служили обычное право (droit coutumier), рим-* ское право, королевские ордонансы, законы революционного периода2. При этом нормы обязательственного права были заимствованы преимущественно из римского права3.
Система изложения нормативного материала является институционной: кроме вводного титула ФГК включает три книги: «О лицах», «Об имущест'вах и о различных модификациях собственности», «О различных способах, которыми приобретается имущество».
Под заменой исполнения (dation en paiement) во французском праве понимается передача с согласия обеих сторон в качестве платежа имущества, «отличного от того, которое было предметом обязательства»4.
Постановления ФГК о замене исполнения содержатся в нескольких титулах книги третьей: «О договорах или о договорных обязательствах вообще», «О продаже», «О поручительстве»
Допустимость замены исполнения не прямо установлена в какой-либо норме закона, а выводится из положений ст. 1243 ФГК о том, что «кредитор не может быть принужден принять имущество иное, чем то, которое должно быть ему предоставлено, хотя бы стоимость предложенного имущества была равной или даже
' Обращение к ФГК является для нас не только обращением к одному из высших достижений иностранной цивилистической науки, но и обращением к отечественной истории гражданского законодательства С вхождением в 1815 г в состав Российской империи Царства Польского применявшийся на его территории ФГК стал одним из действовавших в нашей стране «местных» гражданских законов С незначительными изменениями, вносившимися отечественным законодателем, ФГК оставался в России действующим законом вплоть до 1917 г
2 Шершеневич Г Ф Курс гражданского права Т 1 Вып 2 Казань, 1902 С 258
3 Цвапгерт К, КетцХ Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права Т 1 М,1995 С 136 4Termesjundiques 10-eed P,1995 P 177
40
Глава 1. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
большей»1. Иначе говоря, этот способ прекращения обязательства может иметь место только с согласия кредитора. Как указывал М. Пляниоль, от воли кредитора, принимающего в уплату вместо следующей ему вещи другую, также зависит, считать ли это собственно заменой исполнения, которая непосредственно погашает обязательство, или новацией, когда прежнее обязательство заменяется новым2. Таким образом, можно заключить, что новация во французском праве могла выступать в качестве разновидности замены исполнения3.
Приведенное мнение М. Пляниоля, а также отсутствие в ФГК каких-либо ограничений относительно оснований заключения и собственно предмета соглашения о замене исполнения позволяют сделать вывод о том, что такое соглашение может быть заключено сторонами в любом случае и может состоять как в замене денежного долга предоставлением иных вещей или имущественных прав, так и в замене обязанности по передаче вещей или прав уплатой денег*.
По условиям совершения и по своим последствиям замена исполнения, как указывал Л. Жюллио де ла Морандьер, однородна
1 Здесь и далее ФГК цитируется по изданию Французский гражданский кодекс 1804 г с позднейшими изменениями до 1939 г / Пер И С Перетерского М, 1941 В необходимых случаях перевод сверен по современному изданию ФГК Code Civil 95-еed P,1995
См Пляниоль М Французское гражданское право Ч 1 Теория об обязательствах Вып 1/Пер сфр ВЮ Гартмана Петроков, 1911 С 150-151 М Пляниоль усматривал в замене исполнения элементы новации обязательства на том основании, что в промежуток времени между соглашением о замене исполнения и его осуществлением, каким бы ничтожно малым этот промежуток времени ни был, между сторонами возникает новое обязательство «быстрота следования этих актов нисколько не влияет на их природу» (Пляниоль М Указ соч Вып 1 С 149)
Один из случаев специальной оговорки о допустимости замены исполнения представляет ст 1581 ФГК в редакции закона № 65-570 от 13 июгл 1965 г, регулирующая порядок ликвидации режима супружеского имущества в части прав, принадлежащих супругам совместно Один из супругов может требовать замены компенсации доли в таком праве передачей другого имущества, если у этого супруга имеется «существенная заинтересованность» в получении такого имущества На допустимость замены исполнения указывает также ст 1595 ФГК, в соответствии с которой жена могла вместо уплаты денежной суммы, обещанной мужу в приданое, уступить свое имение Таким образом, имела место замена денежного долга предоставлением определенного имущества
41
О.Ю. Щилахвосг
с собственно исполнением1. Однако в случае, если вместо одного вида имущества передается какое-либо другое имущество, замена исполнения приобретает черты мены, а в случае, когда вместо причитающейся с него денежной суммы должник передает кредитору какую-либо индивидуально-определенную вещь, замена исполнения сильно сближается с куплей-продажей. По замечанию М. Пляниоля, при замене исполнения «все происходит так, как если бы должник продавал своему кредитору имущество за сумму, равную сумме долга; кредитор становится собственником имущества, ценою которого погашается долг...»2.
От того, рассматривается ли замена исполнения как собственно исполнение или как договор купли-продажи либо мены, зависит разрешение целого ряда практических вопросов, в частности вопроса о последствиях эвикции, т.е. отобрания по суду у кредитора имущества, переданного ему взамен исполнения. Если замена исполнения есть просто исполнение, в случае эвикции кредитор сохраняет свое первоначальное право требования к должнику. Таким образом, отобрание вещи у кредитора возвращает стороны в положение, существовавшее до замены исполнения. В этом случае замена исполнения не достигает своей основной цели - прекратить обязательство.
Если же замена исполнения есть сделка, подобная купле-продаже (мене), то кредитор пользуется защитой, предоставляемой законом покупателю на случай отобрания вещи по суду (ст. 1626-1640 ФГК). Необходимо отметить, что этот взгляд является преобладающим во французском праве1. Аналогия с куплей-продажей с необходимостью приводит к выводу, что замена исполнения вполне прекращает первоначальное обязательство между кредитором и должником. В самом деле, в случае отсуждения у кредитора полученного имущества он имеет право на иск не из первоначального обязательства (которое прекратилось с принятием кредитором замены исполнения), а на
1 Жюпяио де ia Морандьер Л Гражданское право Франции / Пер Е А Флейшии Т 2 М, 1960 С 528
1 ПчяниочьМ Указ соч Вып 1 С 151
1 Beudant Ch Cours de droit civil fran^ais 2-е ed 1 Vill P, 193t P 354,Жют>ио де па Морандьер Л Указ соч С 528-529, Саватье Р Теория обязательств Юридический и экономический очерк /Пер РО Халфиной М, 1972 С 431
42
I. Основные положения о замене наполнения и отступном в пимском частном праве и в гражданском праве иностранных госуларств
иск вытекающий из ответственности продавца за отобрание
веши у покупателя1.
На такие последствия, кроме того, косвенно указывает и ст. 2038 ФГК, предписывающая прекращение ответственности поручителя перед кредитором в случае, «если кредитор добровольно согласился принять в качестве платежа по главному обязательству недвижимость или какое-либо иное имущество... хотя бы у кредитора это имущество было отобрано по суду». Исключение ответственности поручителя следует расценивать как свидетельство прекращения обязательства.
Из рассмотренных положений ФГК могут быть сделаны следующие выводы. Замена исполнения по французскому праву представляет собой один из способов прекращения обязательства', в соответствии с которым стороны договариваются о передаче взамен первоначального предмета исполнения какого-либо иного предмета, который может заключаться в предоставлении как денег, так и иных вещей, а также прав требования Соглашение о замене исполнения могло состояться в любое время - как по наступлении срока исполнения обязательства, так и до начала исполнения. Ничто во французском законе не препятствует заключению такого соглашения и в ходе уже начавшегося исполнения первоначального обязательства. В этом случае соглашение будет касаться того «объема» исполнения, которое еще не произведено. Такое соглашение, кроме того, всегда выступало консен-суальной сделкой.
Наконец, замена исполнения рассматривалась доктриной французского гражданского права как сделка, аналогичная по своей природе и по последствиям купле-продаже. Такая трактовка позволяла достичь основной цели замены исполнения, а имен-
Л Жюллио де ла Морандьер высказывал сомнения по поводу применимости укаинлой консгрукции к передаче права собственности на недвижимое имущество взамен уплаты долга деньгами (см Жюллио де на Морандьер Л Указ соч С 529)
Об этом свидетельствует также тот факт, что положения о замене исполнения рассматриваются французскими учеными преимущественно в тех разделах своих трудов, которые посвящены прекращению обяза1ельств (см Пляниочь М Указ соч Выл 1 С 149-152, Colm A , Capitant И Cours elementaire de droit civil francais Т 2 , 4-e ed P, 1924 P 75, Beudani Ch Op cit P 352-354, Годэмэ Е Общая теория обязательств / Пер И Б Новицкого М, 1948 С. 432, Саватъе Р Указ соч С 430-431)
43
OJO. Шилохвосг
но - скорейшего и взаимовыгодного для сторон прекращения обязательства.
Известен французскому праву и институт отступного (dedit) как возможность (право) контрагента не исполнять свое обязательство, которой он может воспользоваться, уплатив своему кредитору определенную денежную сумму1. Однако самого термина «dedit» мы в ФГК не найдем.
Дело в том, что в качестве отступного (в том смысле, как оно понималось ст. 897 СГУ и § 336, 359 ГГУ) в ФГК выступает задаток (arrhes), который здесь «не укрепляет обязательство, а наоборот, помогает односторонним решением освободиться от него»2. В соответствии со ст. 1590 ФГК каждой из сторон по договору, при заключении которого был дан задаток, предоставляется возможность «отступить» (departir) от договора. При этом, если это «отступление» совершено стороной, давшей задаток, она теряет его; а при «отступлении» стороны, получившей задаток, он возвращается в двойном размере. Необходимо отметить, что ФГК был единственным из рассматриваемых нами гражданских законов Западной Европы XIX - XX вв., в котором задаток при отсутствии иного соглашения являлся отступным1. Кроме того, как указывал М. Пляниоль, является ли сумма, выданная при заключении договора, отступным или авансом, «есть вопрос факта и зависит от обстоятельств дела и намерения сторон»*.
Поскольку соглашение о задатке есть всегда сделка реальная, то право на отступление от договора появляется у сторон лишь в том случае, если при заключении договора задаток будет внесен. В противном случае у сторон не будет правового основания для выступления с заявлением об отказе от договора.
Формулировка ст. 1590 ФГК свидетельствует также о двустороннем характере правил об отступном: отступить (отказаться) от
1 См.: Termesjundiqucs P 184
2 Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права Варшава, 1914. С. 156
1 Наиболее типичным применительно к задатку было правило § 336 ГГУ, предусматривавшее, что «при сомнении задаток не почитается за отступное».
4 Пляниоль М. Французское гражданское право. Ч. 2 Договоры. Вып. 4 / Пер с фр ВЮ Гартмана Петроков, 1911. С 519
44
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в пинском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
договора могла как сторона, получившая задаток, так и сторона, давшая его.
Таким образом, под отступным во французском гражданском праве понимается вносимая при заключении договора денежная сумма, под угрозой утраты которой каждая из сторон может заявить об отказе от исполнения договора. При этом договор, в отношении которого было заключено и реализовано такое условие, прекращался.
§ 4. Замена исполнения и отступное в австрийском праве
Действующая кодификация гражданского права - Австрийское гражданское уложение (далее - АГУ) было принято в 1811 г. В основу АГУ были положены начала римского права, адаптированные и переработанные австрийскими юристами с учетом действовавших в различных землях норм обычного права и многочисленных судебных решений австрийских судов. Кроме того, АГУ разрабатывалось в период действия французского Гражданского кодекса 1804 г., что также повлияло на содержание многих норм и институтов АГУ.
АГУ построено по институционной схеме. Постановления об обязательственном праве содержатся во всех трех частях АГУ.
Общие положения о замене исполнения помещены в главе «О прекращении прав и обязательств». Главным способом прекращения обязательства в соответствии со ст. 1412 АГУ признается платеж, т.е. «исполнение того, что следует исполнить»2. Однако по соглашению сторон или при невозможности произвести платеж допускается передача взамен платежа «чего-либо другого» (ст. 1414). К соглашению о такой замене применяются правила о возмездной сделке (ст. 1414).
Содержание приведенных правил свидетельствует о том, что характерные черты правового регулирования института замены исполнения в австрийском праве были во многом заимствованы из подходов римского права к datio in solutum. В частности, пре-
См.; Раевич С.И. Гражданское право буржуазно-капиталистического мира в его ^ историческом развитии. М., 1929. С. 154, 155
Здесь и далее АГУ цитируется по изданию Общее гражданское уложение Австрийской Империи 1811 г. / Пер. Г. Вербловского. СПб., 1884.
45
О.Ю. Шилохвост
крашение обязательства заменой исполнения было возможн^ только с согласия кредитора Кроме того, с момента осуществлен ния такой замены первоначальное обязательство сторон прекра-1 щалось, а за физические недостатки и юридические дефекты в] переданном имуществе должник отвечал по правилам о возмезд-j ных сделках
Отступному (reugeld) в АГУ посвящены три статьи, в главе об общих положениях о договоре.
С одной стороны, договор считался «заключенным с отступ^ ным», если при заключении договора стороны согласовывал* сумму, «которую одна или другая сторона должна уплатить, б\ зе пожелает отступиться от договора до исполнения его» (ст. 909)
«Договор с отступным» рассматривается австрийским правом как обязательство альтернативное в соответствии со ст. 909 AI У стороны такого договора имеют возможность на выбор: или исполнить договор, или уплатить отступное. Однако такая возможность предоставляется сторонам только до начала исполнения договора, так как исполнивший договор, «хотя бы только в части, равно и принявший, хотя бы только в части, исполнение не может более отступиться от договора, даже уплатив отступное» (ст. 909). Кроме того, в случае невозможности исполнения дою-вора, произошедшей по вине должника, уплата отступного была не только правом должника, но и его обязанностью (ст. 911 АГУ)
Из этих указаний АГУ можно вывести характерные особенности отступного в австрийском праве.
Как следует из ст. 909 АГУ, отступное могло заключаться в предоставлении «согласованной суммы», т.е. только денег. Таким образом, из сферы применения данного института в австрийском праве исключались денежные обязательства, прекращение которых отступным было невозможно в силу закона.
Формулировка ст. 909 АГУ («если... определена сумма, которую одна или другая сторона должна уплатить. .») свидетельствует, что соглашение об отступном было сделкой консенсуальной и, следовательно, уплата отступного должна была следовать за отступлением (отказом) от договора, а не предшествовать ему Кроме того, в ст. 909 право «отступиться от договора» сформ\-лировано как двустороннее правило, а следовательно, каждая из сторон могла отступиться от договора в том, что должна сделать в пользу другой стороны.
46
Глава I. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве мностранныхтосуларств
Наконец, момент согласования сторонами возможности такого отступного («если при заключении договора определена сумма ») делал его, наряду с задатком и неустойкой, одной из разновидностей обеспечительных обязательств. А это значит,'что институт отступного являлся в австрийском праве институтом, применявшимся как для прекращения обязательств, так и для обеспечения исполнения обязательств.
С другой стороны, в ЛГУ был предусмотрен случай, когда значение отступного придавалось задатку. Отступное «заменялось задатком», если в договоре, в обеспечение которого дан задаток, была также оговорена и возможность отступиться от договора, а размер отступного определен не был В соответствии со ст 910 АГУ применительно к такому соглашению при отступлении от договора сторона, давшая задаток, теряет его, а сторона, получившая задаток, возвращает его в двойном размере. Как видим, в этом случае отступное, так же как и по ст. 909 АГУ, было мерой двусторонней - отступиться от договора могла любая сторона, независимо от того, кто вносил задаток. Однако соглашение об отступном было уже не консенсуальным (как в ст. 909 АГУ), а реальным: для вступления его в силу помимо соглашения сторон было необходимо внесение суммы задатка (отступного).
§ 5. Замена исполнения и отступное в швейцарском праве
Система источников гражданского (частного) права, действовавших на территории Швейцарии вплоть до 10-х гг. XX в., была необычайно пестра и разнообразна. В одних кантонах (Ури, Швиц, Базель, Унтервальден, Аппенцелль, Санкт-Галлен) действовали средневековые сборники и местные статуты XVI - XVIII вв. В других (Женева, Юра, Во, Фрибур, Тессин, Вале) действовали кодификации гражданского права, в той или иной мере производные от Кодекса Наполеона 1804 г. В третьих (Берн, Люцерн, Золотурн, Ааргау) гражданские кодексы были приняты под влиянием Австрийского гражданского уложения 1811 г. Наконец, в четвертой группе кантонов (Шафхаузен, Цуг, Граубюнден, Гла-рус, Тургау) законодатель при выработке соответствующих кодексов подражал Гражданскому кодексу кантона Цюрих, более
47
О.Ю. Шилохвост
известному в литературе как Гражданское уложение Цюрихского кантона1.
Одновременно с принятием кантонального законодательства начиная со второй половины XIX в. велись интенсивные работы по подготовке федерального (общесоюзного) законодательства в области частного права. Одним из первых актов такого законодательства стал действовавший в 1883-1912 гг. Швейцарский союзный закон об обязательствах (далее - ШЗО) 1881 г. Завершилось формирование общесоюзного гражданского законодательства с принятием в 1907 г. Швейцарского гражданского кодекса (далее - ШГК), который действует в настоящее время с последующими изменениями и дополнениями. В связи с принятием ШГК была предпринята и новая редакция ШЗО 1881 г. Вносимые в закон изменения были обусловлены накопленной за 20 лет практикой его применения и необходимостью согласования с ШГК. После утверждения в 1911 г. новой редакции Швейцарского обязательственного закона (далее - ШОЗ) он считается книгой пятой ШГК2.
Гражданское уложение Цюрихского кантона. Проект Гражданского уложения Цюрихского кантона (далее - ЦГУ) был разработан в 1844-1854 гг. профессором Цюрихского университета И.Г. Блунчли и после принятия в 1853-1855 гг. стал первым в Швейцарии актом самостоятельного законотворчества, т.е. не являлся прямым заимствованием какой-либо из действовавших в Европе гражданско-правовых кодификаций. В ЦГУ удачно сочетались современные идеи и достижения науки гражданского права (прежде всего немецкой исторической школы права) с местными традициями цюрихского частного права. Кроме того, уложение было написано ясным и общепонятным языком. Эти качества способствовали тому, что ЦГУ оказало существенное влияние на разработку швейцарского общесоюзного законодательства
См Пахман С В История кодификации гражданского права Т I СПб, 1876 С 137-140, Шершеневич ГФ Курс гражданского права Т I Вып 2 Казань, 1902 С 333-335
См Раевич С И Швейцарский обязагельственный закон 1911 г в ряду других гражданских кодификаций буржуазно-капиталистического мира // Швейцарский обязательственный закон 30 марта 1911 г / Пер А Гиппиуса, Институт советскою права РАНИОН М, 1930 С 7
48
Глава!. Основные положения о замене исполнения и отступном в римском частном праве и в гражданском праве иностранных государств
и использовалось немецкими юристами при подготовке проекта общегерманского гражданского уложения1.
ЦГУ построено по пандектной системе, и нормы, регулирующие обязательственное право, объединены в книге четвертой «Требования и обязательства», принятой в 1855 г.
В ЦГУ, как и во французком Гражданском кодексе 1804 г., отсутствует специальная норма о прекращении обязательства заменой исполнения. Однако допустимость замены исполнения в цюрихском гражданском праве может быть выведена из положений о предмете исполнения обязательства. В соответствии со ст. 980 ЦГУ «веритель (кредитор. - O.LU.) не обязан вместо выговоренного предмета исполнения принимать его цену»2. Из этой нормы можно сделать два вывода: во-первых, замена исполнения допускается только с согласия кредитора и, во-вторых, такая замена может заключаться лишь в предоставлении денег («цены предмета») вместо первоначально согласованного предмета исполнения. Последнее требование ст. 980 ЦГУ не допускает замены, например, денежного долга предоставлением какого-либо имущества3.
Развернутое регулирование содержится в ЦГУ в отношении отступного (reugeld). Регулирование это включает две группы правил.
Во-первых, в общих положениях о договоре (глава первая раздела первого книги четвертой) отступное расположено в одном ряду с задатком и неустойкой, т.е. рассматривается как средство обеспечения обязательства. В соответствии со ст. 968 ЦГУ, «если состоялось соглашение об отступном, то сторона, давшая отступное, пожертвовав им, может отказаться от договора». Как видим, отступное здесь сформулировано как мера односторон-
Гражданское уложение Цюрихского кантона СПб, 1887 С VII - VIII, Цеап-гертК, Кетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т 1 С 258
Здесь и далее Гражданское уложение цитируется по изд Гражданское уложение Цюрихского кантона СПб , 1887
Императивное указание ст 980 ЦГУ, как представляется, может быть преодолено при обращении к ст 1056 ЦГУ, допускающей прекращение обязательства «посредством договора об отмене требования или об уменьшении долга» Если уж сторонам предоставляется возможность своим соглашением и вовсе уничтожить обязательство, то нет, кажется, никаких препятствий к тому, чтобы они договорились о прекращении обязательства путем замены исполнения (денег на Другие вещи или права требования и т п )
49
4-5324

O.fO. Шилохвост
няя: отказаться от договора может только одна из сторон (давшая задаток). Кроме того, в приведенной формуле ст. 968 ЦГУ отступное, хотя и не именуется задатком, однако имеет с ним общие черты1. Профессор И.Г. Блунчли видел основное отличие задатка от отступного в том, что первое имеет целью побудить к заключению договора (исполнению обязательства), а второе -«удержать от прекращения» обязательства2.
Во-вторых, в разделе седьмом книги четвертой ЦГУ несколько статей посвящено регулированию отношений сторон, договорившихся об отступном при заключении договора купли-продажи.
Прежде всего, в диспозитивной норме ст. 1395 воспроизводилось указание ст. 968 ЦГУ о праве сторон под страхом утраты отступного «отказаться от договора» и «известить об его прекращении». Однако, в отличие от ст. 968 ЦГУ, рассматривавшей отступное как договор консенсуальный («если состоялось соглашение об отступном.,.»), соглашение об отступном в силу ст. 1395 ЦГУ могло быть и реальным договором («если выговорено или выдано отступное...»).

страница 1
(всего 5)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Copyright © Design by: Sunlight webdesign