LINEBURG


страница 1
(всего 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Рольф Книпер / Владимир Назарян

Очерки к проблеме законодательной техники

По поручению Германского Общества
по техническому сотрудничеству (GTZ)



Эшборн, 1999


Посвящается памяти супруги Владимира Назаряна
и подруги Рольфа Книпера Анаид Элоян



ОЧЕРКИ К ПРОБЛЕМЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ТЕХНИКИ:
? ПРЕДИСЛОВИЕ
? Рольф Книпер
? Законодательная техника (на примере Азербайджана)
? I. Предварительное замечание
? II. Связанность и свобода законодателя
? III. Облегчение через опыт: история права, правосравнение, исследование правовых фактов
? IV. Процесс законотворчества
? V. Содержание законов, технические правила
? VI. Обновление, ревизия, "очистка" законов
? Владимир Назарян
? Элементарные правила законодательной техники
? ГЛАВА ПЕРВАЯ. Оформление нормативных актов
? ГЛАВА ВТОРАЯ. Тексты нормативных актов и изменения, вносимые в них
? ГЛАВА ТРЕТЬЯ. Язык законодательства и юридическая терминология
? ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. Вопросы перевода нормативных актов


ПРЕДИСЛОВИЕ

В первые годы своей независимости многие страны столкнулись с проблемой несовершенства законодательной техники.

Профессоры Книпер и Назарян с различных перспектив занялись изучением этого вопроса и перенесли свой опыт на бумагу, причем один приводит конкретные примеры из законодательства Армении, а другой делится своими соображениями на примере Азербайджана.

ГТЦ (Германское Общество по техническому сотрудничеству) пришло к мнению, что представленные авторами соображения выходят за границы отдельно взятых регионов и затрагивают общие для упомянутых стран проблемы. Поэтому, с учетом поступивших от многих партнеров запросов, было решено опубликовать эти очерки в виде данной брошюры. ГТЦ благодарит авторов за предоставление ими манускриптов.


Эшборн, октябрь 1999 г.

Дирк-Хартмут Хоппе, Эберхард Пфуль

ГТЦ, отдел юго-восточной Европы,
стран Кавказа и Средней Азии

Рольф Книпер







ПРЕДИСЛОВИЕ
В первые годы своей независимости многие страны столкнулись с проблемой несовершенства законодательной техники.

Профессоры Книпер и Назарян с различных перспектив занялись изучением этого вопроса и перенесли свой опыт на бумагу, причем один приводит конкретные примеры из законодательства Армении, а другой делится своими соображениями на примере Азербайджана.

ГТЦ (Германское Общество по техническому сотрудничеству) пришло к мнению, что представленные авторами соображения выходят за границы отдельно взятых регионов и затрагивают общие для упомянутых стран проблемы. Поэтому, с учетом поступивших от многих партнеров запросов, было решено опубликовать эти очерки в виде данной брошюры. ГТЦ благодарит авторов за предоставление ими манускриптов.


Эшборн, октябрь 1999 г.


Дирк-Хартмут Хоппе, Эберхард Пфуль


ГТЦ, отдел юго-восточной Европы,

стран Кавказа и Средней Азии


Рольф Книпер


ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ТЕХНИКА (НА ПРИМЕРЕ АЗЕРБАЙДЖАНА)

I. Предварительное замечание

Во всех новых независимых государствах, взявших курс на построение рыночной экономики, демократии и правового государства, экономическую реформу всегда приравнивали к правовой реформе. Следствием этого явилось интенсивное создание законодательных актов различного вида - таких, как конституция, законы, декреты и отдельные решения. При трезвом анализе первых лет процесса реформ можно установить, что большая часть принятых правовых актов не всегда достигала предполагаемой цели и часто не находилась на высоте современной кодификационной техники, многие же из законодательных текстов и сейчас нередко находятся в противоречии с самими собой или другими правовыми актами и не дают практических результатов.

Подобное развитие не лишено опасности, поскольку оно может привести к нарушению веры населения в новый порядок, тогда как старый основательно разрушен. Возникающая в результате безориентировочность может создать угрозу стабильности, которая столь необходима для обеспечения долгосрочного позитивного экономического развития. Помимо многих других элементов этого процесса, наиболее важной и актуальной задачей является проблема законодательной техники. При этом речь идет как раз о "повседневном праве", а не, как правило, хорошо развитой - специальной тематике, которая возникает с появлением больших объемов иностранных инвестиций.


II. Связанность и свобода законодателя

Со дня своей независимости Азербайджан объявил свою приверженность к демократии, что позже закрепил в своей Конституции 1995 года (ст.7), рыночной экономике (ст.15) и правовому государству (ст.7) и в общественной реальности предпринял первые шаги к осуществлению этих идеалов.

Тем самым приняты важнейшие решения для ориентации законодательства, которые выражены с замечательной ясностью, необычной для конституции и которые - в силу их принадлежности к конституции - претендуют на непосредственное действие (статья 147). Как это и необходимо для открытых обществ и обществ демократии, в которых совершенно легитимным и легальным является преследование партикулярных (частных) интересов и возникновение в связи с этим проблем, Конституция однозначно утверждает верховенство закона и, таким образом, прощается с системой, которая была в основном регламентирована единичными партийными и политическими решениями.

Одновременно она исходит из принципа равенства всех перед законом и связывает таким образом не только граждан и частных лиц, но и государство и его различные органы. В этом смысле заложена иерархия норм, которая исходит из основной нормы Конституции и устанавливает приоритетное деление на референдумные законы, простые законы, декреты и отдельные решения, что вполне соответствует классическому канону демократической законодательной теории (статьи 147-151). Одновременно Конституция однозначно утверждает преимущество законодательной власти перед исполнительной в области законодательства (ст.81, ст.94) и это также при президентском праве вето (ст.110). С моей точки зрения, азербайджанская Конституция по праву отказывается от дальнейшего иерархического подразделения законов, как, например, на органические и простые законы, что имеет место в некоторых конституциях Востока и Запада. Опыт учит, что подобное подразделение не имеет особого значения и ведет лишь к усложнению законодательного процесса. Оно ни в коей мере не может способствовать приданию тем или иным законам конституционной силы. Таким образом, все законы имеют равный ранг, даже если в исключительных случаях предусматриваются особые условия голосования по их принятию (ст.91, ст.110).

Описанное конституционное положение имеет непосредственное значение для законодателя. Никакой закон не может присвоить себе особый ранг, а тем более, заранее установить рамки для содержания других законов. Подобной попыткой является, например, статья 3 Российского Гражданского кодекса и Модельного Гражданского кодекса СНГ (по этому поводу ведутся дискуссии и в Азербайджане), которая пытается установить законодательно, что все будущие законы должны подчиняться "отцу законов" - Гражданскому кодексу и не должны противоречить ему. Подобная попытка связать будущего законодателя противоречит четким определениям азербайджанской Конституции и других конституций. Поэтому нет нужды, с одной стороны, в простых законах указывать на то, что они находятся в рамках конституции, а с другой стороны, давать указания законодателю по поводу будущих законов: первое является самим собой разумеющимся, а второе не может быть обязующим. С точки зрения Конституции, сомнительным является указание на определенные части конституции, как это сделано, к примеру, в Законе о лицах без гражданства, поскольку в результате может возникнуть впечатление, что действие других частей необязательно. Точно также не соответствует достоинству и рангу конституции повторение ее частей в простых законах, как, к примеру, перечень основных прав в Конституции и затем в Законе о лицах без гражданства, или повторение положений о действии международных соглашений в ст.21 Закона об инвестициях и во многих других местах: эта проблема по праву раз и навсегда решена в самой Конституции (ст.151), так что каждое повторение является излишним. Все это, разумеется, не означает, что законодатель не должен стремиться к созданию свободной от противоречий, гомогенной и когерентной правовой системы. Но это иной аспект проблемы и он будет обсуждаться позже.

Таким образом, Конституция ставит Милли Меджлис перед нелегкой задачей овладения законодательным искусством и помещает его в рамки свободы и связанности одновременно. Понятие связанности необходимо пояснить:

1. Первой и важнейшей границей законодательной свободы является сама Конституция. Другие законы не могут находиться в открытом или скрытом противоречии с ней. Так, например, закон находился бы в открытом противоречии с ее статьей 7, если бы он возвел какую-либо религию в ранг государственной религии, также открытым противоречием было бы, если бы закон предписывал только женщинам носить чадру (ст.25).

Сложнее, разумеется, обнаруживать скрытые законодательные нарушения конституционных предписаний. В будущем это будет задачей Конституционного суда (ст.130). В качестве примера можно привести следующее: общеизвестно, что налоговые законы могут реализовывать наряду с чисто фискальными также и политико-экономические цели. Но если бы налоговый закон предусматривал 100%-ое или почти 100%-ое налогообложение прибыли, то это было бы, без сомнения, случаем нарушения конституционных норм, поскольку таким образом было бы исключено экономическое с точки зрения рыночной экономики управление частной собственностью и ее реализация (ст.13 и ст.15). Похожая ситуация, по моему мнению, имела бы место, если бы закон полностью исключил бы ответственность собственника - будь то государство или другой собственник - или ограничил бы ее пошлиной, как, например, пытаются сделать в ст.6 Закона о предпринимательстве.

2. Другим связывающим фактором и ограничением законодателя является нормативность физической и биологической фактичности мира. Я приведу некоторые примеры из книг о технике законодательства, а именно, из книги Краббе - V.С.Krabbe, "Legislative Drafting" (Создание законопроектов), London 1993 и из книги П.Нолля - Р.Noll "Gesetzgebungslehre" (Учение о законодательстве), Hamburg 1973. В них совершенно справедливо говорится о том, что закон не может установить, что уголь является золотом (это было бы алхимией), или что времена года и суток можно изменить в законодательном порядке, или что мужчина является тем же, что и женщина, а собака - тем же, что и кошка. Закон может лишь нормативно регулировать существующие физические или биологические различия. Это может выразиться в том - как это сделано в азербайджанской Конституции - что, например, мужчины и женщины объявляются равноправными или, например, используется общий законодательный термин, объединяющий в себе существующие различия, как, к примеру, термин "домашние животные", который объединяет собак и кошек, или термин "сторона договора", который объединяет инвесторов и потребителей, юридических и физических лиц. И в отношении времен года и суток можно использовать либо общий для них признак, либо различия, как, например, в норме о запрещении ночных работ.

3. В то время, как границы ограничений, приведенные в пунктах 1 к 2, более или менее понятны, есть и другие, которые хотя и менее точны и однозначны, в особенности в пограничных с другими областях, но тем не менее, встречаются в законодательной практике. Подобные ограничения описываются такими понятиями, как "общественная реальность", "структурные требования", "неисполнимость", "предметно-логическая связь". При этом имеются ввиду такие точки зрения, которые находятся вне противоречий с конституцией и природно-научной реальностью, однако настолько отдалены от общественных и индивидуальных интересов, менталитетов и структур, что не имеют шанса быть реализированными и поэтому в реальной жизни полностью игнорируются. Подобная же ситуация возникает в случаях, когда создаются права и обязанности, но не создаются одновременно правовые институты, контролирующие их соблюдение. Такие законы, которых особенно много было в первые годы перехода, особенно опасны, поскольку они могут опустошить правосознание и создать угрозу появления цинизма и правового нигилизма. В эту категорию подпадают, без сомнения, некоторые из законов посткоммунистической эры о приватизации. Но и чисто моралистические призывы к социальному поведению, к отказу от монополистической деятельности и соблюдению рационалистических принципов рыночной экономики, как, например, в Законе о предпринимательстве, также попадают в эту категорию. Точно также, системным противоречием является, по моему мнению, ситуация, когда государство снимает с себя всякую ответственность за свои унитарные предприятия, хотя они находятся в его собственности, или когда у участников рынка отнимается возможность удовлетворить свои договорные деликтные или иные требования в порядке принудительного исполнения.


4. Также сложными для точного определения, но также действенными являются ограничения законодателя, которые обоснованы основными принципами правового государства, принципами Права. Два случая, которые можно отнести к этой категории, называет азербайджанская Конституция в своей статье 149 и, таким образом, освобождает их от недостающей точности. Речь идет в одном случае о том принципе, что законы и другие законодательные акты могут осуществляться лишь тогда, когда они станут доступны общественности, а в другом случае о принципе ограничения обратного действия законов.

К тому же комплексу относятся требования к законодателю формулировать законы понятно и точно, чтобы правовые последствия были понятны для их адресатов. Этот вопрос является весьма деликатным особенно в его пограничных областях. Он простирается от лингвистического осознания необходимости точности разговорной коммуникации и формулирования понятий до определения самого адресата: имеется ли ввиду, что они понятны для обычного члена общества, или что он должен, в случае сложных правовых вопросов и сложных законов, пользоваться услугами профессионально-юридического знания. То, что в данном случае речь идет о старой и все еще не решенной вполне проблеме, видно и в цитате из "Утопии" Томаса Мора (1516 г.), в которой описывается тогдашнее право: "Законов у них мало... в других народах они не уважают то, что там невозможно самому справиться с многочисленными томами законов и их толкований. Кроме того, от отказываются от всяких адвокатов, поскольку сами ведут свои процессы испытанными способами и замечательно толкуют законы". Это сложный баланс. Мор исходит из существования особого, морального народа, в котором не существует глубоких противоречий интересов. Такой народ, по-видимому, действительно не нуждается в комплексном легальном распределении риска. Также ведь и советское право было проще, нежели "капиталистическое", поскольку отрицалось существование антагонистических интересов. Оно дополнялось не моралью самой, а часто безрезультатными призывами к (социалистической) морали. В реальности налогового права, например, сталкиваются друг с другом фискальные, промышленно-политические, социальные и конъюнктурные аспекты; в предпринимательском праве должны быть удовлетворены интересы партнеров, кредиторов, должников, наемных работников и общественности - не посредством принципов морали, а путем политического компромисса, который выражен в Законе.


III. Облегчение через опыт: история права, правосравнение, исследование правовых фактов

Приведенная выше цитата Томаса Мора показывает, что проблемы законодательной техники и предложения по их решению стары как мир Здесь я хочу привести семь принципов, которые сформулировал Монтескье в 1748 году:

a) Стиль закона должен быть простым и точным: вычурные и риторические предложения являются лишь отвлекающим балластом.

b) Понятия должны быть максимально абсолютными, а не относительными, чтобы давать как можно меньше возможности для различных индивидуальных толкований.

c) Законы должны ограничиваться реальным и актуальным и избегать метафорического и гипотетического.

d) Законы не должны быть чересчур субтильными, поскольку они рассчитываются на людей среднего интеллектуального уровня:

они не должны представлять собой упражнения по логике, а должны соответствовать обычному ходу мыслей среднего гражданина.

e) Законы не должны нагружать основное многочисленными исключениями, ограничениями и изменениями.

f) Законы не должны быть аргументативными: приводить точные обоснования законов опасно, поскольку они лишь дают повод к противоречиям.

g) Прежде всего законы должны быть хорошо продуманными и практически нужными, и они не должны противоречить основополагающим чувствам разумности и справедливости и природе вещей, поскольку слабые, ненужные и несправедливые законы служат плохую службу всей законодательной системе и посягают на авторитет всего государства.

Бодин приводил похожие аргументы и добавил, что хотя законодатель и вправе менять законы согласно своим политическим представлениям, тем не менее он должен всячески стараться избегать частых изменений, поскольку, в противном случае, страдают такие факторы, как предсказуемость права, правовая стабильность и вера в право.

По Краббе каждый редактор закона должен ставить себе следующие вопросы: как должен действовать данный закон; что должно быть в нем урегулировано; когда и при каких условиях будет он действовать; где, т.е. при каких обстоятельствах он должен действовать; кто является правоадресатом закона; почему принимается закон, т.е. стоящие за ним политико-правовые мотивы.

Возможно, что эти старые указания на фоне сложности современных общественных отношений звучат наивно. Тем не менее, они выражают подчас мнения, важные и сегодня. К ним можно было бы добавить следующие соображения:

a) Опыт учит, что положения, долженствующие действовать в будущем, не могут вполне предусмотреть это будущее и все возможные случаи, могущие возникнуть в этом будущем. Поэтому толкование законов является важным дополнением законодательства. Изначальное запрещение интерпретации законов, как это имело место во Франции, а также в Пруссии, что повторяется в некоторых социалистических и постсоциалистических правопорядках, является недопустимым на практике. Интерпретация должна доказать свое право на существование в конкретных юридических случаях, двигаться в рамках конституции и простого закона и способствовать таким образом постепенному праворазвитию и эволюции, которые будут, возможно, время от времени утверждаться законами. С другой стороны, сомнительным с точки зрения правового государства, является создание особых учреждений с возложением на них задачи праворазвития, каковыми являются, например, пленумы верховных судов или комиссии исполнительной власти. Все эти институты, издающие всеобщие правила, исполняют фактически роль, приходящуюся на исполнительную власть.

b) В прошлом утвердил себя метод обобщенной систематизации законов. Это касается как больших областей материального и процессуального прав, так и больших областей административного или публичного права, с одной стороны, и частного права - с другой. Эта систематизация служит правовой ясности и облегчает правоприменение. Сказанное, однако, не является хвалой правовому пуризму. Многие законы, например закон о конкуренции, о патентах и других видах интеллектуальной собственности, объемлют как процессуальные, так и материальные нормы, причем как публичного, так и частного права. Под разделением и систематизацией в данном аспекте имеется в виду сближение областей права.

Отвергнуть следует, однако, школу, которая существовала в 20-е годы в Германии, затем в Советском Союзе и сегодня играет определенную роль, например, в Украине, и которая предлагает изъять эти различия в пользу комплексных законов, в которых сознательно смешиваются публичное и частное, материальное и процессуальное право. Представители этой школы являются сторонниками зеркального отображения общественных процессов в праве и считают, что смешанная экономика требует смешанного законодательства. Сторонники этой школы предлагают соответственно создание экономического кодекса, который нельзя смешивать с торговым кодексом. При этом они упускают из внимания то обстоятельство, что, несмотря на все общности, существует четкое разделение между сферой рынка и сферой публичной, суверенной государственной деятельности. Идея экономического кодекса не учитывает в особенности тот факт, что государство может участвовать как в одной, так и в другой сфере, как в качестве носителя суверенной власти, так и в качестве предпринимателя, соответственно с различными целями, что ведет к противоречиям, смешению понятий и недоразумениям, которые способствуют как разбазариванию государственного имущества и коррупции, так и систематическому ущемлению прав частных участников рынка.

c) При всей своей свободе и осознании необходимости принимать во внимание постоянно изменяющиеся общественные обстоятельства законодатель должен всегда стремиться к созданию свободной от противоречий и последовательной общей системы регулирования. Все авторы, которые высказываются на тему законодательной техники, едины во мнении о высокой значимости этого постулата. Так, например, статья 3 Закона о трудовых спорах, которая наделяет "официальное лицо высокого ранга" полномочиями представительства, являет собой не только нарушение основных принципов языка, но и противоречие с положениями предпринимательского и общего гражданского права о представительстве.

При этом главной исходной позицией является положение о том, что "Законодатель знает право". Это означает, что новые законы принимаются всегда с учетом существующей законодательной материи. Задача не из простых, особенно для сложных обществ, и не всегда осуществляется даже в обществах с давними демократическими традициями. Тем не менее, придерживаться этого постулата необходимо.

Прежде чем приступить к новому регулированию, законодатель должен ознакомиться с действующими на данный момент всеми законными актами, связанными с данной проблемой, он должен продумать, каким образом и в каком направлении он будет изменять существующее законодательное положение, каковыми будут последствия для представителей различных интересов внутри этого нового регулирования и, в особенности, какие расходы в результаты его принятия должны будут нести как публичные учреждения, так и частные правоподчиненные. В общем, новый закон должен стремиться к когерентности по отношению к существующей законодательной системе. Этому постулату противоречит, с одной стороны, практика постоянного принятия новых законов вокруг идентичной проблемы, как это происходит, в частности, в области законодательства о конкуренции, и, с другой стороны, практика окружения и без того объемных законов множеством специальных законов, как, например, вместо полной кодификации договорного права в гражданском кодексе усложнение законодательной ситуации принятием отдельных законов о лизинге, френчайзинге, о туристских договорах и других договорах, и в результате создание необходимости постоянных ссылок на другие тексты.

Если целью нового закона является вступление в противоречие с существующим законом такого же ранга, то законодатель должен руководствоваться общеизвестными принципами. Он должен достигнуть того, что новый закон отменит старый, а специальным нормам будет дaнo предпочтение по сравнению с общими.

Кроме того, одним из требований правового государства является положение о том, что подлежащие урегулированию социальные проблемы должны быть упорядочены полностью в одном законе, а не разбросаны по множеству законов. Особенно наглядным примером неудовлетворительной кодификационной техники является Закон об инвестиционной деятельности, статьи 6 и 7 которого "Права и обязанности" являются практически исключительно ссылками на другие законы. То же самое можно сказать о Законе об аграрной реформе. Наилучшим решением было бы перенесение технических деталей законов - при четком указании на это в самом законе, - на уровень декрета.

Техника советского законодателя - а именно: формулирование общих принципов в одном законе, а затем их уточнение во множестве других специальных законов, что сохранено во многих современных постсоциалистических законах и в особенности в Модельном Гражданском кодексе СНГ, - объясняется традицией, которая была построена в основном на методе правового регулирования на основе единичных политических решений. Основным инструментом экономической ориентации в ней был план, а не рынок. Это обстоятельство обусловило то, что нацеленные на будущее законы могли дать лишь приблизительные отправные точки и были в состоянии дать регулирование конфликтных интересов лишь в общей форме. Эта традиция несовместима с принципами предсказуемости и правовой ясности правового государства. Она ведет не только к практическим сложностям и недоразумениям, но и к принципиальным сомнениям, когда, например, в Модельном Гражданском кодексе приводятся нормы о юридических лицах, о банкротстве, о ценных бумагах, а затем в маленькой ссылке указывается на заполнение этих принципов в специальных законах. Следует настойчиво рекомендовать покончить с этой советской традицией.

С указанной проблематикой тесно связана другая проблема, а именно, неоднозначность и нечеткость закона. По этому поводу существует высказывание Конституционного суда ФРГ: "Очевидно, что при создании закона невозможно предупредить все могущие возникнуть в будущем неясности и сомнения. Однако, следует требовать, чтобы законодатель с исчерпывающей четкостью выразил свою основную идею и цель своей законодательной воли". В противном случае, может иметь место противоречие с конституционными положениями. Подобные принципы действуют также, по моему пониманию, Конституции Азербайджана согласно и ее нормам. В качестве примеров в этой связи можно привести статью 14 Закона о земельной реформе, в которой говорится о семье как субъекте права, чем она не является согласно общим правовым представлениям, или статью 4 Закона о конкуренции, которая запрещает противозаконное применение промышленных знаков, или статью 9 того же закона, которая запрещает передачу оказывающей воздействие рекламы, хотя совершенно ясно, что целью рекламы как раз и является оказание воздействия. Разумеется, нельзя упускать из виду и тот факт, что законодатель подчас умышленно избирает нечеткие, общие и ни о чем не говорящие формулировки в надежде, что позже они будут заполнены в процессе правоприменения, потому что в данной по времени ситуации парламентской расстановки сил полное решение этой проблемы невозможно. В данном контексте часто говорят о законах с чисто символическим или компромиссным характером, имеющих затяжное, незначительное действие, или вовсе декларативный характер и не имеющих целью ничто иное, как имитацию активности законодателя.

Наконец, способствующим гомогенности правовой системы является определение законодателем приоритетов кратко-, средне- и долгосрочных законодательных программ. В этом могут быть полезны правительственные декларации, которые сами по себе не являются законами, но, с другой стороны, могут помочь в понимании общих принципов. Эти принципы находят свое отражение в иерархии норм, в соотношении между общими и специальными нормами, во временной перспективе. В этом смысле в новой истории законодательства многих переходных государств развитие некоторых аспектов пошло по неудачному пути. В отсутствие традиции законодательной техники и совместной работы исполнительной и законодательной властей при консультировании международных экспертов и организаций-доноров с различными культурными традициями и не всегда высоким профессиональным уровнем с целью осуществить как можно скорее переход к рыночной экономике подчас принимаются не имеющие особого законодательного содержания законы, которые носят скорее характер политических деклараций, в которых декретируется введение рыночной экономики, приватизация государственных предприятий и делаются призывы к частным инвестициям. Практическое значение многих из этих законов не весьма высоко. В этой перспективе были приняты законы о защите прав потребителей, о конкуренции, хотя еще не было ни общего договорного права, ни деликтного права; был принят закон о совместных предприятиях, хотя еще не было общего корпоративного права, закон о банкротстве при отсутствии общего гражданского процессуального права. Очевидно, что все это должно было происходить иначе. Помимо того, были осуществлены "приватизации" экономики без введения соответствующего государственного надзора, как, например, в банковском праве и праве о страховании.

В будущем законодателю следует обратить внимание на то, что основные рамочные нормы должны быть приняты прежде специальных и что законы более высокого ранга должны предшествовать находящимся на более низкой иерархической ступени законам.


IV. Процесс законотворчества

Законы должны отражать актуальные и реальные общественные проблемы и решать их таким образом, чтобы они были приемлемы для большинства их адресатов и имели реальный шанс реализации.

В дополнение к ним должны быть созданы и правовые институты для осуществления законов. Слишком обобщенные указания об ответственных за их исполнение учреждениях часто недостаточны. Это можно сказать в связи с Законом о трудовых спорах, Законом о регистрации или Законом о конкуренции, в которых указания на институты их реализации недостаточны точны, чтобы открыть правоприменителям пути решения конкретных конфликтов.

Даже если будущее неопределенно, законодатель, тем не менее, не должен бояться делать прогнозы о действии закона.

Кроме того, должны быть созданы службы, которые будут в состоянии оценивать действие законов, т.е. преследовать судьбу закона со дня его принятия и изучать его влияние на общественную жизнь. Так, законодательное установление слишком высоких налогов может привести к снижению потока налогов в государственную казну, поскольку возрастает риск укрывания доходов с целью уменьшения уплаты налогов, а слишком строгие требования к письменной форме договоров могут привести к формальной недействительности многих договоров и к социально нежелательной форме решения конфликтов - вот лишь два примера.

При определении ориентации действия будущего закона необходимо прежде всего выяснить вопрос, не решена ли уже эта проблема в той или иной форме и является ли новое решение действительно неизбежным. При этом, как уже было сказано, надо стараться сохранить стабильность и последовательность действующего позитивного права. Нередко более предпочтительным является не замена существующего несовершенного закона новым, а развитие его путем судейского толкования, поскольку при частом законодательном регулировании одной и той же проблемы ее адресат в конце концов теряет веру в действие закона.

Значительным прогностическим фактором является также, разумеется, вопрос о расходах, связанных с принятием и осуществлением закона. Одно дело - принять закон об ипотеке и другое дело - ввести его в действие. А для этого нужно существование кадастрового дела, хорошо организованного публичного реестра, который бы охватывал всю страну и который был бы снабжен квалифицированными специалистами. Одно лишь создание законов об ипотеке во многих странах переходного периода явилось ничем иным, как пустой тратой бумаги.

Для того чтобы изучить вопрос принятия адресатами будущего закона этого закона, было бы целесообразно, в определенный момент перед его редактированием организовать общественные консультации. Для этого должны быть опубликованы и распространены проекты законов, а адресатам законов должна быть дана возможность высказать свою точку зрения. Это может происходить как в письменной форме, так и в устных обсуждениях, организуемых парламентскими комитетами. Эти слушания не должны давать повод для их обоснования лоббистскими соображениями.

Другим методом, в особенности в случае сложной и политически компромиссной проблемы, является предложение общественности представить альтернативные законопроекты, которые в последующем смогут дополнить правительственные проекты. В результате проводится испытание на реально существующие политические конфронтации и различные точки зрения, которые иначе легко теряются в политической риторике.

Другим способом определения ориентации результатов, особенно в нестабильных переходных стадиях, является метод ограничения действия законов. Его можно осуществить двумя путями. Первым путем является установления опытного времени действия закона и обязание законодателя через определенный период подвергнуть закон переоценке и, в случае необходимости, переработать его в соответствии с накопившимся опытом его действия, дабы облегчить его реализацию. Другим, более радикальным путем, является установление временного ограничения действия, как это было сделано в Германии в связи с временным повышением налогов в пользу восстановления бывшей ГДР.

Таким образом, законодателю рекомендуется перед принятием каждого закона подумать о его последствиях, причем как с точки зрения принятия его населением, так и с точки зрения его действия и связанных с ним расходов. Применительно к искусству законодательства можно привести в измененной форме высказывание Парето по поводу науки: "Все науки продвинулись вперед тогда, когда люди прекратили спорить об их принципах и стали обсуждать их результаты".


V. Содержание законов, технические правила

Целью каждого закона должно быть предоставление его адресатам полноценного, четкого и понятного регулирования регулируемой проблемы и, в особенности, четкое определение их обязанностей, прав и задач. Закон должен, исходя из конкретного проблемного импульса, искать средства и пути наиболее стабильного решения, которое будет иметь как можно меньше нежелательных побочных явлений и устанавливать экономически наиболее целесообразное соотношение между целью и средствами. В качестве примера здесь можно привести необходимость гармонизации между охраной окружающей среды и экономическим развитием. Такие требования, как, например, прекращение вырубки тропического леса или отказ от перевоза нефти морским путем по причине загрязнения окружающей среды, не являются разумным соотношением между целью и средствами.

Из сказанного выше следует, что не является особо целесообразным придание формы закона политическим заявлениям и намерениям, как это часто происходит в обществах переходного периода. Подобные законы содержат в себе, как правило, не больше потенциального действия, чем политические декларации. Разумнее было бы определить как можно более точные правовые последствия, которые связаны с фактами и существом дела. В основном, закон должен представлять собой условную программу, которая устанавливает, что при существовании того или иного обстоятельства наступает то или иное правовое последствие. Разумеется, нельзя исключить совсем символические, компромиссные и декларативное законы, но следует помнить о том, что их законодательное содержание весьма невелико.

Когда речь идет о законе как о программе условий, рекомендуется также, чтобы схожие по существу проблемы решались в непосредственной близости друг от друга. Ответ и вопрос, факт и правовое последствие должны находиться как можно близко друг от друга.

И снова учит опыт, что существует целый ряд технических средств, которые облегчают достижение этой цели. Ниже я привожу некоторые из них, предложенные известными практиками законодательства:

1. Перед составлением текста закона редакционная группа должна составить по логике, соответствующей регулируемой проблеме, план и, таким образом, систему построения закона. В случае больших законодательных проектов рекомендуется изучить возможность введения общих частей, что значительно способствует наглядности и лаконичности закона. Кроме того, при составлении плана, следует учитывать последовательность самого закона и его логическую связь с другими законами.

2. а) Что касается структуры закона, то рекомендуется разделение по следующим признакам:

- права и обязанности частных лиц

- права и обязанности администрации/государства

- становящиеся необходимыми административные организации (напр. Патентное ведомство)

- возможные санкции

- возможные налоговые положения

- переходные положения, в которых должна быть также указана дата вступления закона в силу. При больших по объему законах рекомендуется отделить по времени дату вступления в действие от даты опубликования, чтобы дать возможность адресатам закона свыкнуться с новыми нормами.

b) Законодатель каждой страны должен привыкнуть к использованию одного и того же в общем структурирования закона, т.е., например, по схеме: книга, затем раздел, глава, часть и, наконец, статьи, которые должны быть пронумерованы непрерывно по всему закону.

c) Настоятельно рекомендуется приводить заголовки к статьям, которые могут, с одной стороны, способствовать действию закона, а с другой - просто облегчать работу над ним.

d) Внутри больших разделов хорошо зарекомендовала себя следующая внутренняя систематизация:

- от общего следует идти к специальному

- от простого к сложному

- от важного к менее важному

- от правила к исключению

- от обязательства к санкции при невыполнении обязательства.

3. В основном под влиянием американских юристов выработалась традиция предпосылать законам вводную часть с разъяснением используемых понятий (дефиниции). Этот метод нельзя ни в коем случае понимать как принуждение и не рекомендуется вовсе, если не существует в нем настоятельной необходимости. Последнее может иметь место, когда в законе часто используются термины, которые имеют значение, отличное от существующего в обиходе значения. Заблуждением было бы предполагать, что неопределенные сами по себе понятия станут в результате более определенными, поскольку сами разъясняющие выражения являются подчас неопределенными. Это есть общая проблема языковой коммуникации. Намного более важным является использовать один и тот же термин в законе всегда в одном и том же значении и, с другой стороны, не использовать другие понятия для обозначения того же смысла. Одним из примеров наименее удачной кодификационной практики является переменное использование слов "гражданин" и "физическое лицо" в гражданских кодексах.

По мнению известных практиков законодательства, дефиниции следует использовать лишь в следующих случаях:

a) когда слово используется в значении, отличном от его обычного значения

b) чтобы избежать ненужных повторений

c) чтобы ввести использование непривычного или нового слова, например, латинского специального термина.

Кроме того, настоятельно рекомендуется,

a) чтобы дефиниции никогда не содержали законных положений или представляли бы собой указания о применимости закона,

b) чтобы дефиниции никогда не вводили искусственное или совершенно неприменимое значение слова или выражения,

c) чтобы по всему закону использовалась всегда однажды введенная дефиниция,

d) чтобы не использовались различные выражения или слова для обозначения в одном и том же законе одного и того же значения.

Существует интересный пример удавшейся и неудавшейся практики дефиниции понятия "труд". В США в "Клейтон-акте" 1907 года определено, что труд не является товаром. Это имело важное в социально-политическом смысле последствие, поскольку профсоюзы были освобождены от картельного запрета, и поэтому, соответственно, было нужным. Совершенно другие последствия наступают в случае, когда из общих гуманитарных соображений делаются торжественные нормативные заявления о том, что труд не является товаром. Подобные высказывания едва ли являются утешением для работающих и, помимо того, могут привести к не слишком приятным последствиям, а именно усложнению применения норм социальной защиты и договорного права.

4. Указания и ссылки также являются средством законодательной техники. Они могут быть как весьма полезны и необходимы в случаях сложных и больших законодательных текстов, также и совершенно бессмысленными в конкретных случаях. Применительно к ним следует учитывать следующие правила:

a) Если закон разделен на общую и особенную части, является излишним делать в общей части ссылки на особенную часть. Ведь смыслом общей части и является, собственно, вывести за скобки положения, общие для особенных частей.

b) Из соображений правового государства и уважения к парламентской свободе не является целесообразным ссылаться на будущее законодательство и, тем более, в самих ссылках давать предположительное содержание будущих законов. Будущий законодатель сам знает лучше всего, что является его задачей.

с) Ссылки на уже действующий закон должны делаться лишь в исключительных случаях, так как отдельные законы, как правило, исчерпывающе регулируют различные материи, и основной закон ставит перед собой другие перспективы, нежели закон, на который ссылаются. Кроме того, значительно усложняется работа законоприменителя, если он должен прыгать с одного закона на другой.

d) Если же дача указания все-таки необходима, то, из соображений практичности, настоятельно рекомендуется давать не только номер статьи, на которую делается ссылка, но и ее краткое содержание.

5. Фикции могут играть роль технического вспомогательного средства, чтобы использовать существующий опыт при генеральных изменениях в праве или, в сложных ситуациях, автоматически ввести правовые последствия, которые связаны с деятельностью действующего лица. В качестве грубого примера можно привести норму, приведенную в законе страны, издавна добывающей нефть, где теперь нашли золото, и в которой говорится, что при временном отсутствии закона о золотодобыче следует использовать закон о нефти и использовать все положения о нефти применительно к золоту. В качестве другого типа фикции можно привести пример, когда для выдачи лицензии требуется активное государственное действие. Для того, чтобы спровоцировать администрацию к активному действию и избежать коррупции, можно было бы установить норму о том, что при бездействии или молчании государственного учреждения в течение определенного срока лицензия считается выданной. То же правило могло бы действовать для случая совершения частноправового действия и для частного волеизъявления.

6. В книге Краббе "Legislative Drafting" (Законодательная техника) выбору слов при составлении законов посвящается 28, а пунктуации - 20 страниц. Автор настаивает на том, чтобы такие слова, как "как сказано", "то же самое", "вышесказанное", "как бы то ни было", "где бы то ни было" и другие ненужные, лишь украшающие прилагательные, использовались как можно меньше. Он настаивает на том, чтобы использовать короткие и понятные в обиходе выражения, которые всегда выражают одно и то же, чтобы законы создавались в принятой к моменту его создания форме и чтобы избегали использования вставленных предложений, а символы не использовались вовсе. Краббе указывает на то, что слова "и" и "или" имеют противоположное друг другу значение. На многих примерах он доказывает, что пунктуация имеет решающее значение и что ее неправильное применение может изменить смысл предложения в прямо противоположное. Он цитирует предложение Джона Лока о том, что язык является великолепным инструментом, соединяющим людей, но который может также и разъединять их.


VI. Обновление, ревизия, "очистка" законов

Законодательство является длительным процессом, который должен, по возможности, шагать в ногу с общественными изменениями. Поэтому внесение изменений в законы является неизбежным, хотя и должно предприниматься с большей сдержанностью, нежели это делается в обществах с переходной экономикой. В этих обществах частые изменения законодательства предпринимаются подчас и по той причине, что не существует достаточной веры в развитие права посредством судейского толкования.

Если необходимо обновление уже существующих законов, то совершенно необходимо предоставить в распоряжение правоприменителей и правоадресатов измененный полный текст закона. Источником постоянных заблуждений и поэтому неприемлемым является то, что и после введения изменений в закон в обществе все еще циркулирует старый текст с некоторыми изменениями, которые вводятся более или менее удачно самими правоприменителями. В каждом случае необходимо издание новых текстов. Оно может осуществляться как путем издания отдельных листов для скоросшивателей, так и в компьютерных версиях.

При внесении изменений или принятии новых законов вокруг идентичной тематики в конце каждого закона следует приводить точный перечень норм или законов, которые теряют силу с введением в силу данного закона. Часто применяемая формула о том, что противоречащие данному закону старые законы не имеют силы, в принципе верна, но создает сложности для правоприменителей. Вместо того, чтобы вынуждать каждого в отдельности производить поиски, парламент сам должен иметь достаточно знаний и представлений по данному вопросу и сформулировать их в законе. Разумеется, можно дополнительно в общей, сальваторской оговорке, объявить потерявшими силу и другие законы, которые, например, не были в свое время идентифицированы.

В этой связи было бы целесообразно поручить парламентскому или даже частному издательству исследовать собрания законов на вышедшие из действия законы и, соответственно, очищать их. При крупных реформных проектах весьма рекомендуется создавать комиссии по правовой реформе по принципу ad hoc либо в качестве постоянного органа. В этой комиссии должны быть собраны представители различных государственных ветвей власти, и, возможно, и представители общественных организаций.


Владимир Назарян


ЭЛЕМЕНТАРНЫЕ ПРАВИЛА ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ ТЕХНИКИ



ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Оформление нормативных актов

1. Понятие законодательной техники

Законодательная техника - это система теоретически осмысленных и обоснованных правил - способов, методов и приемов разработки наиболее совершенных по своей форме и структуре проектов законов и других нормативных актов, характеризующая правотворческую деятельность, которая обеспечивает точное и полное соответствие изложения положений, исчерпывающий охват регулируемой сферы в нормативном акте, ясность и доступность правового материала.


2. Составные части законодательной техники

Законодательная техника включает в себя:

1) методологию составления проектов нормативных актов;

2) правила внесения в них исправлений (уточнений), изменений и дополнений;

3) приемы соединений нормативных актов, а также их полной или частичной отмены;

4) правила, способы, методы, приемы наиболее совершенного изложения мысли законодателя в статьях нормативного акта;

5) способы определения структуры нормативного акта, адекватной его содержанию;

6) правила применения языка нормативного акта, в частности, использования юридической терминологии;

7) требования, предъявляемые к переводам текстов нормативных актов.


3. Значение законодательной техники

Законодательная техника (уровень ее развития) в значительной мере предопределяет эффектность воздействия законодательства на политическую, экономическую, социальную и культурную жизнь.

Неуклонное исполнение требований законодательной техники свидетельствует о заинтересованности законодателя в утверждении в стране верховенства закона и правового режима путем развития и совершенствования механизма правового регулирования.

Надлежащий уровень законодательной техники является надежным гарантом совершенства законодательства, доступности содержания законов и других правовых актов, точного применения и полного соответствия их воле законодателя.


4. Типичные ошибки, допускаемые в процессе разработки проектов нормативных актов

Таковыми являются:

1) часто допускаемые упущения, неточные формулировки, нарушения терминологического единства проектов нормативных актов;

2) частые случаи невзаимосвязанности проектов нормативных актов между собой и другими действующими нормативными актами, а иногда и их противоречие друг другу;

3) в отдельных случаях их разработка без учета и должного анализа действующего законодательства по тому же вопросу;

4) издание новых правовых актов вместо внесения определенных изменений и дополнений в действующие нормативные акты;

5) существование разных нормативных положений по поводу одного и того же вопроса, а иногда повторения нормативных положений в виде напоминания и переутверждения, помещенных в одном и том же правовом акте;

6) публикация маленьких актов по узким вопросам.


5. Основные требования, предъявляемые к проектам нормативных актов

Таковыми являются:

1) правовое регулирование должно быть конкретным и определенным. Принципиально недопустимы как чрезмерно общие, абстрактные, так и сверх меры конкретные, детальные, так называемые казусные формулировки нормативных положений;

2) необходимость обеспечения логической последовательности изложения содержания положений нормативных актов и их смысловой связи между собой;

3) исключение противоречий во всей законодательной системе и в каждом нормативном акте;

4) недопустимость одновременного наличия в законодательной системе утративших свое значение и лишь формально действующих актов, а также актов, действующих в фактически измененной редакции;

5) точность и доступность языка нормативных актов. Нужно всегда иметь в виду, что законы пишутся не для законоведов, а для неограниченного количества адресатов;

6) точность и определенность положений нормативных актов и используемых в них терминов;

7) наибольшая доступность нормативного материала. Необходимо свести к минимуму количество нормативных актов по одному и тому же вопросу;

8) обязательность неуклонного и последовательного применения правил законодательной техники.


6. Реквизиты нормативных актов

Таковыми являются:

1) место опубликования (издания);

2) дата опубликования;

3) наименование публикующего органа;

4) название внешней формы акта (Закон Республики Армения, Указ Президента Республики Армения (Распоряжение), Постановление Правительства Республики Армения, Постановление премьер-министра Республики Армения и др.);

5) подписи лица или лиц, официально принимающих акт;

6) порядковый номер акта;

7) название акта.


7. Требования, предъявляемые к названию нормативного акта

Название нормативного акта:

1) указывает на вид и сферу общественных отношений, регулируемых актом;

2) устанавливает форму действия акта;

3) предопределяет правильный выбор нормативного материала;

4) является предварительным этапом к ознакомлению с содержанием акта и важным средством учета и систематизации законодательства.


8. Способы выражения связи между намерением законодателя и названием акта

1. Если законодатель стремится регулировать отношения определенной сферы политической, экономической, социальной или культурной жизни в целости, то в названии нормативного акта следует использовать такие выражения, как "О средствах...", "О мероприятиях... ".

2. Если в подобных актах законодатель закрепляет также нормы, которые существенно изменяют предыдущее регулирование, то в названии нормативного акта перед указанием регулируемого предмета используются выражения "Об изменении...", "Об улучшении...", "О преобразовании...", "Об увеличении...".

страница 1
(всего 3)

ОГЛАВЛЕНИЕ

След. стр. >>

Copyright © Design by: Sunlight webdesign